电影《年会不能停》的6个劳动法问题: 加班 裁员 解除 外包... | 劳动法行天下

作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

一、胡建林从子公司调到总公司，工作年限连续计算吗？

二、在送钱事件中公司可以解除庄正直、托马斯的劳动合同吗？

庄正直为了去集团总部工作，居然在新星零件厂购买残次品，调换大潭众和标准件厂生产的合格品，以次充好，换取高额利润。这种行为，显然严重违反了劳动纪律，严重损害了大潭众和标准件厂的经济利益，大潭众和标准件厂作为用人单位有权以此解除劳动合同且无需支付经济补偿或者赔偿金，甚至可以向庄正直以及相关员工员工主张赔偿责任，要求其赔偿经济损失。

晚上的集团总部办公室灯火通明，大家都在加班。胡建林问：“不是八小时工作制吗？”马杰答：“嗯，八小时。大家都是自愿加班的，绝对没有人强迫，您记住了，在外边也得这么说”。胡建林马上明白了：“领导不走，员工也不好意思走。”马杰说：“九点之后打车可以报销，还有加班费，玩电脑还不用花自个家电钱，在哪不是待着？”

从劳动法的角度看，加班是有时间限制的，并且绝大多数应当征得劳动者的同意（例外是发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的等情形），用人单位不能强迫员工加班，工作日和法定节假日加班的话应当支付150%、300%的工资报酬并不得补休；休息日加班的话可以补休的，也可以支付200%的工资报酬。根据《劳动法》和有关文件规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

实践中，一些公司“996”（即每周上班6天，每天上午9点上班，晚上9点下班）盛行，这种严重超时加班被最高人民法院与人力资源和社会保障部予以否定。2021年8月26日，两部门联合发布第二批劳动人事争议典型案例，第一个案例就涉及“996”，认为公司规章制度中“工作时间为早9时至晚9时，每周工作6天”的内容，严重违反法律关于延长工作时间上限的规定，应认定为无效。案例内容为：张某于2020年6月入职某快递公司，双方订立的劳动合同约定试用期为3个月，工作时间执行公司规章制度。公司规章制度规定，工作时间为早9时至晚9时，每周工作6天。2个月后，张某以工作时间严重超过法律规定上限为由拒绝超时加班安排，公司即以张某在试用期间被证明不符合录用条件为由与其解除劳动合同。仲裁委员会裁决公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金8000元（终局裁决），并将案件情况通报劳动保障监察机构，劳动监察责令公司改正，给予警告。

已经在集团公司工作五六年的外包员工潘怡然（Penny，庄达菲饰），在多个部门工作过，因为转不了正所以脾气不好经常怼领导，同事劝她，她就说马上大裁员了还转什么正啊，三年又三年，骗我有机会转正都五六年了，转成了吗？接下来，集团公司对其进行调岗，从外包职员岗位转到HR三组岗位，并要求其前往新岗位，超期未报到者视为旷工；旷工达3日（含）以上者则视为自动离职。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定: 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立: (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此前，潘怡然已经在多个部门工作过，那么显然与集团公司具有明显的人身管理属性，且从事的是集团公司的业务，那么作为外包员工，如果外包公司没有劳务派遣的资质，则潘怡然完全可以主张之前与集团公司建立了多年的事实劳动关系；如果外包公司具有劳务派遣的资质，则名为劳务外包实为劳务派遣，外包公司系用人单位，集团公司系用工单位。

为了现金流，集团总部推行了“广进计划”，谐音“财源广进”为“裁员广进”，美名为优化。其实我们经常所说的无论是优化还是裁员，基本上是公司提出协商解除劳动合同，或者劝退，或者单方解除劳动合同的形式，并非劳动合同法规定的经济性裁员。根据《中华人民共和国劳动合同法》第41条规定“符合下列情形之一的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，因为经济性裁员的程序非常苛刻，很多地方甚至要求需要得到人社部门的许可，实务中公司走经济性裁员的程序非常难，所以干脆就不走经济性裁员。

我们可以看到电影中HR们与很多员工谈判，这个过程实质上就是用人单位提出协商一致解除劳动合同或者劝退等方式。如果都谈不拢的话，用人单位还会采取客观情况发生重大变化、员工严重违纪、严重违反规章制度等理由单方解除劳动合同，以达到减员增效的目的。

其中，签订协商一致解除劳动合同协议书时，用人单位尤其是劳动者，应对工资、加班费、年终奖、年休假工资、经济补偿等项目仔细核对，以免出现争议。实务中，只要是自愿平等基础上签订的解除劳动合同协议书，劳动者如果反悔并主张权利的话，绝大多数是得不到劳动仲裁委和人民法院支持的。

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