互联网金融行业的业务类型及重点法律问题分析

作者：北京德和衡周善良、阿贞律师

2017年以来，“互联网金融”、“海外上市”被紧紧的联系在了一起，同时出现并成为高频词汇。下半年，趣店以融资9亿美元的规模成为今年以来在美上市融资规模最大的中国企业，紧随其后的拍拍贷和和信贷融资规模也分别达到了3.5亿美元和5000万美元。尽管理论界和实务界对互联网金融行业（“互金行业”）颇有微词，但毋庸置疑，互金行业已经是今年境外上市的一大亮点行业。

出于商业回归商业，法律回归法律，道德回归道德的简单出发点，本文仅针对该类公司的相关法律问题进行分析，以期对该类公司未来的规范，对中介机构参与该类公司的上市融资，对政府对该类公司的管控提供法律的参考。

一、互金行业的细分领域

2015年7月，中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、国家工商总局、国务院法制办、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室日前联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）（“指导意见”）。《指导意见》中将互联网金融做了分类，主要包括：互联网支付、网络借贷（包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款）、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融。

结合近期境外上市的趋势和背景，本文将对P2P网络借贷、网络小额贷款以及互金行业的新业态助贷模式进行法律角度的分析和探讨。

二、行业监管

总体来看，互金行业的监管有很大的缺失，一方面是由于互金行业发展变化太快导致监管的滞后性，另一方面是监管部门对这种新的业态并不完全掌握，尽管互金行业的本质还是传统金融。

(一) P2P网络借贷的监管

到目前为止，P2P网络借贷是互金领域监管体系最为完善的细分领域。全国性规定如下：

地方性的规定如下：

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，总结P2P平台公司的监管体系如下：

监管紧箍咒直接导致P2P利润空间的缩小。监管体系的完善能够帮助行业健康、稳定和长远的发展，但同时，也给行业的发展戴上了紧箍咒。就目前的规定来看，从P2P平台公司的设立标准和程序、业务的范围、业务规则以及风险控制等等方面对其进行了限定，最让平台公司头疼的还是《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条给P2P平台公司划出的十三条红线。在如此细致的管控之下，P2P平台的盈利空间也所剩无几。

(二) 网络小额贷款的监管

据网贷天眼不完全统计，截止2017年11月21日，市场上共有网络小贷牌照249张，其中包括229张已完成工商注册，20张已过公示期但尚未完成工商注册。从地区来看，网络小贷牌照数量主要集中在广东、重庆、江西地区，这三个地区获得的牌照数量分别为54张、43张、20张。另外，不少省份甚至偏远地区也加速申请注册网络小贷牌照，其中陕西地区到目前为止已经核准了5张牌照。另外，西藏、河北实现了0的突破，两地各核准1张网络小贷牌照。

实务中有这么多的网络小贷被发放，但截止目前网络小贷没有全国性的统一规定。有部分省市出台了地方性监管规则：

虽然说起来有些尴尬，但是网络小贷的第一部全国性的统一文件，竟然是互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室于2017年11月21日下发的《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》（整治办函[2017]138号），要求自即日起，各级小额贷款公司监管部门一律不得新批设网络（互联网）小额贷款公司，禁止新增批小额贷款公司跨省（区、市）开展小额贷款业务。

据报道，2017年11月23日上午，央行、银监会联合召开了网络小额贷款清理整顿工作会议，17个批准小贷公司开展网贷业务的省市金融办参会，汇报辖内网络小贷机构批设情况以及监管安排。据此次会议知情人士透露消息，网络小贷监管细则将于近期发布。我们拭目以待。

综上，截至到目前为止，网络小贷的监管规则体系几乎空白，导致了各地对网络小贷业务的业务运营标准认识不一（比如是否可以跨省从业）。反过来市场主体对监管标准没有预期，导致经营过程中的无所适从，形成了恶性循环。

网络小贷与传统企业合作，以消费分期的形式与传统企业对接，但大多传统企业只是将网络小贷作为获客渠道，并没有真正的互联网思维和意识，从而使得双方合作的效率不高。但随着传统行业管理者理念的更新，未来网络小贷与传统企业的合作将必有所为。

(三) 助贷模式的监管

“助贷模式”在目前的法律法规中并没有明确的定义。但是实务中，该模式已经出现：助贷企业与持牌的有放贷资质的机构合作，依托自身在产品设计、风险控制、系统研发、市场拓展等方面的核心竞争力，构建一个科技型的信息服务平台。助贷企业作为持牌的有放贷资质的机构的服务商，为这些机构提供市场推广与渠道拓展、风险建模、科技研发等相关服务。同时为合作持牌机构获取客户、收集客户贷款申请资料，将资质符合要求的客户资料提交给持牌机构并由持牌机构进行贷款审核及发放，协助持牌机构进行贷后管理。部分地区的金融办公室在对本地区互联网金融企业排查过程中，将此模式定义为“助贷模式”。

根据《指导意见》，在P2P平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。而助贷模式的出借人是有放贷资质的持牌机构，因此助贷模式不是P2P借贷平台；根据《指导意见》，网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号），小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金，即小额贷款公司放贷资金为自有资金。而助贷模式下，助贷平台的放贷资金来源为第三方持牌的有放贷资质的机构。因此助贷模式不是网络小贷业务。

例如刚刚在美上市的趣店，在对趣店的业务模式仔细研究之前，笔者一直认为趣店是P2P借贷平台。但是在仔细研读趣店招股书过程中，发现招股书中在极力澄清并论述趣店并非P2P平台。理由是P2P平台受民间借贷规定的监管，而趣店的出资方均为有贷款资质的机构，包括银行、消费金融公司等等，所以不受民间借贷规定的限制，也就不属于P2P平台业务。由于趣店的资金来源为第三方机构，自然也不属于网络小贷公司。

助贷模式的问题就在于完全没有监管规定或行业指引，所有从事该业务的企业都在摸着石头过河，很多问题都尚无定论。

二、重点法律问题分析

(一) 利息问题

互金行业，不管是P2P借贷平台、网络小贷平台还是助贷平台，最让人诟病的一是客户群，二是利息。客户群问题本文不做讨论，有需求才会有市场，剩下的只是合理引导的问题。

利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，借贷双方约定的利率不超过年利率24%，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；若借贷双方约定的年利率超过24%但不高于36%的，且借款人自愿支付，借款人又以不当得利要求出借人返还的，人民法院不予支持。

根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。

网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的，应当认定无效。

基于上可以看出，目前的监管态度是，民间借贷不能以任何形式规避民间借贷利率司法保护的上限，否则应当认定为无效。

已上市案例中，趣店将金融服务费和利息分开计算，利息归属于出借方，而金融服务费归属于趣店平台。根据招股书，2017年上半年，金融服务费占趣店全部收入的比例为83.3%。据招股书的披露，事实情况是，若“金融服务费”被认定为是“利息收入”，趣店大部分交易的年利率均超过了36%的限制（据披露，2016年全年的交易中，59.5%的比例超过了年利率36%的限制）。

根据宜人贷招股书的披露，其将贷款利率与服务费合并计算，年利率在16.9%-39.5%之间。

根据和信贷的披露，其贷款年利率为10%-15%，而服务费的收取年利率为1.3%-25.2%。招股书中将贷款利率与服务费合并计算。和信贷产品分为无抵押贷款（信用贷）以及有抵押的贷款。有抵押贷款的年利率为17.3%，信用贷利率情况如下：

但实事求是的讲，从业务成本角度而言，互联网金融平台为了对借款人的资信进行核查，付出的成本是有明确标准的，某种程度上并不是业务平台出于谋取暴利的目的，是这个行业固有的特点。另外，无论客户借款期限为何（一个月还是一年），无论客户借款金额为何（一千还是一万），其成本相较一致，折算其利率，根据年限和金额的不同，差异将会很大。

因此从监管思路上，是否可以和传统的线下民间借贷区别对待，对互金平台收取的服务费（或居间费）并非完全否定，而是要求互金平台对收取的服务费要出具明确的收费依据以及去向分析，若服务费的收取确实是为了覆盖合理的运营成本，并就其数据分析软件等自主研究部分进行合理的收费，则无需将其纳入“利息收入”部分而以此为基础去计算年化利率。

互联网借贷的优势，尤其是助贷业务的优势并非仅仅提供资金，而是用大数据和互联网信息作为支撑，在消费金融和小额消费贷款逐渐重要的今天，为上游资金方提供客户分析。上游资金方常年为大客户或线下客户提供服务，如何在线上提供服务是需要互联网思维和大数据分析能力。有助贷机构提供帮助，为其控制风险提供了科学的依据。只是小额消费贷资金方市场的今天，相关收费来源只能是借款人，随着时间的发展，有分析能力卓越的助贷机构诞生后，希望如今的局面可以适度扭转，最终实现行业的良性发展。

(二) 资金和担保问题

不同的商业模式决定了不同互金平台资金的来源。网络小贷的资金应该是自有资金，而P2P借贷平台和助贷平台的资金应该是第三方的资金。

和信贷、拍拍贷和信而富的投资方主要为个人投资者，根据招股书披露，均在积极开拓机构投资者；宜人贷的投资人为通过线上和线下宣传吸引的独立第三方。

趣店作为助贷企业，并不使用自有资金向平台借款方出借资金，其资金来源主要是网络小贷公司、信托产品以及持牌的有贷款资质的机构（银行、消费金融公司等）。其中2家网络小贷公司是由趣店出资成立的，分别为2016年5月19日成立的抚州高新区趣分期小额贷款有限公司和2016年12月14日成立的赣州快乐生活网络小额贷款有限公司。另外的信托产品，也是由趣店联合其他投资方出资与信托公司合作发行的。根据招股书信息，2017年上半年，截止到2017年6月30日，互联网小贷提供资金占趣店总体资金的23.1%，信托产品提供的资金占趣店总体资金的36.0%。也就是说，对于趣店整个集团来讲，仍主要是在利用自有资金通过助贷平台对外放贷，获取利息。

衍生出一个法律问题，助贷公司利用关联方的资金对外放贷，对于其母公司来说，是在用自己的资金在从事对外放贷业务，是否应参照网络小贷公司的监管要求，取得网络小贷业务资质。但是在助贷上没有明确规定的今天，暂时不得而知。这是需要注意的一个方向，从防范金融风险的角度出发，各互联网金融平台若交叉运营，很容易导致系统性金融风险。

如果助贷平台的资金完全来自独立的第三方持牌机构，为了获得资金，助贷平台难免会为平台借款人向贷款人作出“兜底”的安排，于是互金平台的担保问题出现了。

根据趣店招股书的说明，在作为出借方的银行、消费金融公司与借款人签订的协议中有约定，对于借款人逾期未还的借款金额，趣店有代替借款人向出借人赔付的义务。

根据2010年3月8日发布实施的《融资性担保公司管理暂行办法》（下称“暂行办法”），融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。根据国务院发布的于2017年10月1日开始施行的《融资担保公司监督管理条例》（下称“管理条例”），融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为；融资担保公司，是指依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司。根据《暂行办法》和《管理条例》的规定，从事融资担保业务需要经过监管部门的批准且经营主体必须符合各项规定标准，未经批准擅自设立融资担保公司的行为将受到相应的处罚。

根据趣店市案例法律顾问的解释，由于《暂行办法》和《管理条例》都未有明确的说明和解释，因此助贷平台该种代替借款人偿还逾期资金的行为是否会被认定为融资担保行为不能确定。但该行为存在被认定为“从事融资担保业务”的风险。

我们理解，在协议中约定代为偿还的义务，是助贷平台获得资金方合作的重要条件之一。助贷平台区别于传统的融资担保公司，其核心的业务是提供撮合借贷双方交易的服务，为贷款方提供风控等服务，提供代为清偿的担保是实现核心业务的手段，与融资担保公司以担保行为获利，有本质的区别。因此从促进行业发展，贯彻落实扩大直接融资比例等改革方针的角度，以及互联网金融平台和融资担保公司商业模式区别的角度出发，对助贷平台为借款人提供的担保服务应该单独规制，而不适合一概而论归为融资担保业务。

至于P2P平台，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确规定，平台不能为借款人提供增信服务。和信贷在招股书中披露，其未以任何形式向贷款人提供担保，但是通过风险准备金的形式补偿贷款人的损失；拍拍贷在申请上市前，同样采用风险准备金的形式去补偿贷款人的损失，但据招股书披露，为了防止被认定为提供增信服务，已经停止了该模式；宜人贷在2013年前通过风险准备的形式补偿贷款人损失，2014年至2015年期间通过第三方担保公司为贷款人提供担保，2015年至今采用风险准备金的形式补偿贷款人的损失。但是何种方式属于“提供增信服务”，尚待进一步明确。

(三) 电信业务许可问题

因为互金平台均是通过互联网或移动互联网实现运营，不可避免的受到工信部和网信办的监管。根据《中华人民共和国电信条例（2016修订）》，经营电信业务，必须取得电信业务经营许可证。以互联网形式经营增值电信业务，须取得《增值电信业务许可证》，提供在线数据处理与交易处理业务，须取得EDI证，提供基于互联网的信息服务，需要取得ICP证；若以移动互联网形式经营增值电信业务，须取得移动端的《增值电信业务许可证》（不含互联网，下称SP证书）。但是，针对各种细分领域的平台需要取得ICP证还是EDI证，尚无正式渠道的确认。

在趣店的整个境内架构体系中，只有北京快乐时代科技发展有限公司和趣分期（北京）信息技术有限公司取得了ICP证书（是否是针对互联网金融服务，由于没有进一步资料，尚不能确定），但未披露取得SP证书的情况，同时境内其他主体也均未披露取得ICP或SP证书的情况；和信贷也已经于2016年取得了提供互联网信息服务的ICP证书，未披露取得SP证书的情况；拍拍贷招股书并未披露其取得ICP和SP证书的情况；宜人贷已于2015年取得ICP证书。

各互联网金融平台均基于移动互联网或互联网实现运营，其运营须取得电信业务许可证。然而截至目前，如何取得该等证照尚不明确。

互联网金融行业已经成为了2017年浓墨重彩的一笔，笔者文章千头万绪实在是目前互联网金融行业没有详细的规则，似乎万事均有可能似乎万事都存在壁垒。看近期各种讨论，需要制定监管的规定已经毋庸置疑。但是如何监管才能给从业人员足够的发展空间，如何监管才能实现有效的监管，着实是放在管理者面前的复杂的问题和新的考验。