分享会 | 法务之术：合同评审及关键点
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本次分享会，我们很荣幸邀请到群友Z同学进行《法务之术：合同评审及关键点》的主题分享，还邀请到三位群友作为与谈人进行评论。
群友Z同学，现于某制造业企业新能源板块从事法务BP工作。希望此次分享会有助于听众和读者了解法务工作的定位和角色，以及法务在合同评审过程中的关键点。
分享会内容
01
法务工作的理解和认识
（一）“我是法务”：定位？角色？
COE（center of expertise）。能力中心。能力中心指的是领域的专家。法务部门或者法务体系的COE的职责是提升自己的专业能力，为BP服务业务来提供支持。 BP（business partner）。BP是更贴近业务进行配置的一类法务工作者，也是日常中跟一线业务人员打交道最多的。我自己现在的工作可能更贴近于BP，我们的工作可能就是更多地确保业务能够第一时间得到法务的支持。通过他们的问询，保障销售工作的正常开展。 SSC（shared service center）。至于一些事务性、标准化、流程性、操作性事务，理论上认为可以全部交给一个叫做SSC（shared service center），共享服务中心的角色去承担。它在法务体系里做承上启下的工作，更多的是向业务部门进行日常问询，对业务部门的销售合同、采购合同进行审核，解答业务部门提出的合规问题，或者是进行案件处置。对于一些专业属性比较弱的，操作性的事物，比如投标文件整理、合同评审组织、合同管理归档，这些工作在现代企业中更多地会交给共享服务中心。以我所在的公司来说，我刚刚提到的操作类业务都是放在专门的共享服务中心进行，在一定程度上帮助法务人员在与业务人员交流的过程中抓大放小。
（二）初年级BP/类BP角色的立足之本
对初年级法务来说，如果所在的公司或部门并没有这么精细化的分工，就不可避免地要承担业务伙伴的角色。我们的立足之本究竟是什么？未来职业发展的期许是什么？通过什么样的手段进行寄托？如何实现自己的目的？是要做领导或senior布置的浩如烟海的专业类的检索，还是做好部门的日常问询，或者是向部门里深谙多年的老油条学习，还是在空闲的时候多仰望星空，比如说看看《民法典》。
对我而言，作为BP或者类BP的角色，我在空闲的时间最爱看业务部门的标准交易文件模板或合同。这些文件承载了很强的公司业务属性，可以将其比喻为最有利我们一方的“业务战场的预设阵地”。这份合同或文件可能承载着很多一线业务人员、合同模板编写人员和法务人员的心血。作为初年级，我认为一定要多利用这些资源，也就是现有的模板快速地提升自己，帮助自己了解业务现状和业务实质。当然，这里不是说我们自己的学习不重要，不是说我们不能够仰望星空。《民法典》可能对我们来讲更多地像是字典之于汉语言文学专业的同学，像是财务会计准则之于财务会计类专业的同学。合同对于我们来讲是“圣经”，是需要我们日常多加研读与学习的方向。所以我想简要地介绍一下我从事这份工作以来，对于合同评审和合同条款的一些思考，以及条款之外的，在合同文本之外的一些思考。
02
合同文本之内
（一）合同的生命轨迹
如果是对方的合同模板，我们肯定要打起120分的注意力。这时候的态势是我们要去破解他们在里面设的局，通过我们的努力尽力地去达成我们的效果。背后蕴含的逻辑是之所以使用对方的模板，使对方的商业活动或者商业谈判的地位相对来讲比较高，对于我们来讲，接下来进一步优化和修改的难度也会相应的更大一点。
如果说这份合同的文本来自于己方甚至就是自己的合同模板，这个时候我们就要进一步地去思考合同模板的起草工作究竟是在公司哪个部门，在哪个环节。或者说，法务体系比较庞大的一些公司的合同模板撰写可能本身并不属于法务工作的范畴。合同模板的起草人可能是合同管理人，甚至是一线的谈判人员。例如采购合同模板可能来自采购的主要需求方，也就是采购部门。不同的起草人代表着合同的文本质量不同；不同的起草部门或起草人所在的，或者说自己所预设的谈判环境也不同。假如合同模板更多地是由一线业务人员来草拟比如由销售服务人员或销售人员来草拟，他们的主要目的可能更多的是促成合同或促成交易，文本质量可能更多地偏向于让步、退让。起草的部门越偏向于后台，离前线越远，可能里面承载的风险点就相对来讲没有那么大。
第三点是合同的名称是什么，签约主体是谁，合同的标的究竟是什么。
（1）合同名称。合同文本的名称无论为何，比如拿到这篇文本的名称叫备忘录，没有任何法律意义，它只是我们双方订立的意向性文本。实际上我们打开文本来看的话，它可能会给写很多权利和义务，比如说我们要承诺在什么地方投资，在什么项目上合作，这可能就超出了文本名称的含义。这个时候可能也就是法律人员用常识和专业知识能够去阻挡、去保护，降低合同风险和交易风险的一个比较小的典范和表现。
（二）当事人
应列明各方当事人的姓名、名称的全称，以确定合同各方当事人。对于当事人部分来讲，这可能是在合同的一开始会具体写明甲方是谁，乙方是谁，可能姓名、名称这点也无需多言。
确定其代称（如甲方、乙方，或委托人、受托人等），以便下文指代。保持代称使用通篇一致。代称这点要加以注意，因为代称使用的通篇一致，可能更多地代表了你作为法务的严谨性，因为你审核出的这一篇法律文本如果出去之后再生混乱，有甲方，有卖方，有委托人，观感就不好。
列明各方当事人时，可一并列明各当事人的住所地（以便确定合同争议的司法管辖）；当事人的通讯信息（以便通知和送达）。在列明各方当事人的时候，也可以把住所地、当事人的通讯信息一并写完，这样可以更加方便地确定合同争议的司法管辖以及通知和送达。
正文也可设置“通知条款”，明确当事人的通讯信息便利后续纠纷处置。与其相类似的是在正文部分我们也可以设置类似的通知条款，明确在文本中提到的当事人的通讯信息，可以进行后续的司法通知和送达，能够便利后续的纠纷处置。在很多非标准化的文本里面，我们可以看到当事人部分写得非常简略。这个时候你在住所地、通讯信息上多加规范，也是有助于后续的处理和纠纷的管控。
（三）鉴于、陈述、与保证
无论是在销售合同里还是在合同协议里面，我们都会遇到大量的、长篇的介绍。比如说A公司主要从事什么业务，是什么领域著名的制造商、销售商、经销商等这些比较冗长的介绍性文字，主要目的是介绍合同背景、固定基础事实和引导阅读。
我入职之初，对于这些冗长的基础信息的介绍也是关注度不高。但是后续越审核越发现有意思，它甚至可以作为预埋签约地管辖的一个方式。比如说A公司和B公司基于什么信贷合作关系，中间很长，最后加一句“基于双方的信赖合作利益关系，兹决定于云南省西双版纳自治州签订该条约如下”。可能对方的评审人员也好，或者说一线的销售人员也好，看到前面的这一长段的冗长的介绍可能他就跳过了。通过这一点。你就可以达成你自己的暗含目的。
在此我还是想简要提示一下大家：这么冗长、无趣、没有意义的陈述句，我们要尽量避免有关权利义务关系的描述。这是因为在英美法上，要避免它构成陈述和保证条款。一旦写得太明确，被认定为所谓的承诺或者是保证，后面如果违反了条件的话，对方当事人甚至可以直接主张撤销合同。即使不能撤销合同，对方也能够主张损害赔偿。这一点，大家在处理涉外合同的时候一定要多加注意。不过这一点在国内的合同评审里面风险不是很大，我在这里只是给大家做一下分享和提示。
（四）交付条款、质量保证条款
（2）验收条款。同样也是代表了双方的偏好不同。卖方偏重，买方偏轻。卖方偏重是说根据我的审查，只要你的货物出现问题，我就不予接收，或者接收之后我也要你退款。退款的时候，相应的货物风险甚至还要再约定归属于买方。在日常见招拆招的评审过程中，我大致总结了四点招数：
一是在验收过程中如何提出异议：是以书面方式提出异议，还是以口头方式提出？
二是验收的时间段和时间点究竟是多长。10天？50天？3天？还是几个小时？
三是验收的流程，对于流程的规定，可能越冗杂越有利于卖方。
双方在验收流程机制中出现争议和纠纷时，究竟以谁为准？是否需要引入第三方机构？
（3）所有权转移和所有权保留。有时可能卖方喜欢在合同里进行价款描述：在没有付完的情况下，所有权是保留在卖方，直至付款付清为止。这种条款可能是源自于前民法典时期的合同模板。在民法典时代所有权的新规定有一项全新的机制：如果出卖人和买受人协商不成，出卖人是没有办法以物权所有人的身份要求返还，只能参照担保权的实现程序对这货物实现取回。对于卖方来讲，这一条适用的难度也挺大的。大家在评审过程中遇到对方的模板，如果你作为买方遇到对方模板，可以让一下；如果说你是卖方（销售方）的话，对于这种模板你可能要注意，这意味着你们的模板或者是合同质量有待进一步刷新和提升。
（五）合同期限条款
（六）违约责任与责任上限
我们需要思考的是：我们可以对违约责任规定责任上限，我们是否可以向侵权责任规定责任上限？这往往是在我们平常的评审里面忽视的内容。我就不展开了，我个人理解是可以，欢迎大家随时跟我探讨。对于侵权责任来讲，是没有办法通过合同去设定一个赔偿责任上限的。对于买方来讲，它的优点和优势更多；对于卖方来讲，尽管它看上去无懈可击，它是一个无效约定。有的时候销售方的法务代表会说我们承诺我们将会按照侵权责任编的规定承担一切产品责任。这都是法定义务，你没有必要在合同里面约定产品责任或者是产品出现问题之后对客户造成的一切的财产或者是人身伤害损失。一旦出现问题，你想通过主张侵权责任赔偿的路径，肯定是要比主张违约责任承担的举证责任更多，困难更大。从这点来讲，你在合同里面进行相应的约定给你带来的注意义务会更大。通过这两点大家也可以看出，在违约责任和侵权责任上，合同文本会有一些疏漏和缺失。所以说在日常的评审过程中，你可以尽可能地去更加细致地关注这些点，以此构建自己的攻防战线。
另外，我也相信很多的公司讲一旦要承担损失，我们只承担直接损失，绝对不承担间接损失。这样风险更小一点，所经历的审批流程更短一点，也会被你的领导，被业务部门视为争取来的有利点。在一开始的评审过程中，我们甚至会对保密协议的损害赔偿条款动手。保密责任如果违反了，可不可以排除经济损失？实际上，违反保密责任所带来的一些义务其实都是经济损失。单纯地泄露一句话、一张纸，或者是一份文件所带来的损失，从直接上来讲可能微不足道，可能更多的是间接损失的内容。所以说大家在面对公司内部的违约责任时，和责任上限的内部规定或者是内部评审流程机制的要求的时候一定要注意不能机械地去应对这里面的内容。这也是我在日常合同评审里面所得到一些心得。
（七）争议解决条款
作为合同的管辖条款，我相信绝大部分的公司内部都会有一定的规定，说尽量放在对我们最有利的地方，这是必须坚持的点，不能进行违反。但在某些情况下，我们的合同缺少约定管辖条款甚至对我们来讲还是有利的。因为硬要约定的情况下，如果我们谈判地位低于相对方，最后还是会导致约定管辖的地点在对方的有利地点。这个时候我们采取一种回避的态度，在合同中不加以披露和展示。对于合同管辖来讲，我们可以在自己想要进行诉讼的时候掌握主动权。我把设定约定管辖的套路也列了上去，供大家参考。设置约定管辖条款时，可依次考虑：（1）己方所在地法院管辖；（2）各方谈判地位相当，而委托人一方违约可能性较小，可争取约定原告住所地；（3）争取不约定管辖；（4）相对方信誉较差，违约可能性较大的，尽可能避免约定由对方所在地管辖。
03
合同文本之外
刚刚我讲的可能更多的是侧重于合同文本本身。但实际上，我们在做日常的合同评审的工作时，我们既要着眼于合同，又要着眼于合同之外。
我们作为公司内部的法务人员。首先肯定要着眼于自己的专业能力，脚踏实地。另外，我们和外部律师相比有一个天然的优势：我们有充足的素材，有充足的时间去挖掘，去思考你的公司、你所在的行业、背后的商业模式和商业逻辑。在你审到十几二十几份相同的合同之后，文本上已经看得很熟练了，可以不只着眼于战场本身，把目光游于合同之外去思考，去了解公司背后合同的文本带来的含义。
04
与谈环节
（一）与谈嘉宾A
我刚刚听了Z同学的分享之后，我觉得自己也是很有收获的，因为我转法务的时间也不长，可能只有2个月时间。举一个非常小的例子，他刚刚提到的：法务有时候是要跟业务写很多comments，用比较工整的语言去告诉业务人员为什么会这么修改这个条款。我就很受启发，我在之前修改有关无期限合同条款的时候，也看到其他人可能简单地写无期限合同对于我方不是很有利等等。刚刚我们的主讲人也分享到了，我特意去查了一下，在民法典修改之后，这种长期履行的合同可能会有双方不定期的任意解除权，那么对于权利的状态来说是更加不稳定的。我觉得对法条的这种关注度和敏锐度，其实是非常有助于我去解释很多问题的。刚刚这个点，我本来的解释可能是比较苍白的，但是现在我会有一个更强的法条的支撑，所以我觉得就会更有抓手。
与此同时，我想分享一下自己的一点小的想法：因为我之前是做争议解决的，所以我有时候会倒过来去思考一些问题，比如说对于这类合同，它会发生什么争议，我会先在微信的小程序公众号里面大概搜一下，这时候我再倒过去看合同。我觉得可能就是对于那么长的合同条款来说，我会更有一个抓手或者着力点，我不知道这个方法是否可行，但也是我近期在用的一个方法，所以我也一并分享给大家。
（二）与谈嘉宾B
非常感谢前面两位群友的分享，我接下来分享一些我的体悟。其实我是今年毕业从事法务工作的，不像前面两位群友有比较多的工作经验，我也是刚开始慢慢地在这个领域探索学习。我觉得今天主讲人的分享我有收获学习很多，比如主讲人提到公司法务的角色很多时候容易依赖外部律所。我也有发现，我们公司很多时候会在法律专业上，法务COE的角色更多地是由外部律所来承担的，甚至我们公司的法务有时候很需要外部律师来帮我们做法律的背书，很容易就导致专业性的事情都会交给外部律师来做。刚刚主讲人提醒的一点，我觉得也很重要，就是我们可能需要一些自己的主观能动性，才不会在专业性上慢慢减少。
第三点是刚刚主讲人提醒，也是我想到的，我发现审核合同除了看合同文本以外，可能更多地还要关注合同的相对方，比如关注它现实的履约能力。对于履约能力非常好的企业，比如规模比较大，流动资金比较多的企业，如果与他们合作，它的违约风险就会比较低，那可能我们就有比较少的限制。相反，如果我们去和一些履约能力稍微差一点的企业，比如某个集团企业的下面的子公司，可能是一个非常大的集团，但是子公司的履约能力比较差，流动资金比较少。我们可能就会比较担心，是不是后来可能收不到款。这时我们就需要在合同里面增加一些要求，比如对方提供担保，或者设置更短的付款期间，或是更多的违约责任条款。
（三）与谈嘉宾C
我个人觉得，合同评审可以大致分为三个层次：
第一个层次是你自己能不能够起草出一份最有利于己方利益的条款，可能对于对方来说就是最严苛的条款。你只要自己把这个条款写出来，写到最有利于保护自己的公司的权益就可以了。其实这个是最简单的，无论是通过研读法条，或者是去观看别的公司的模板，很快就能做到这一点。
稍微难一点的，第二个层次，就是结合具体的交易背景跟对方进行谈判。因为对方不会全盘接受你的条款，这个时候你就要明白这个合同条款到底有多少种变化，以及每一种模样背后对己方利益的折损到底有多少，以及结合到具体的交易情境里，理论上对你权益的贬损是否会转化成现实交易过程中真金白银的损失。
我简单举两个例子，第一个例子就是争议解决条款，我们以最简单的买卖合同来说，如果我们是买方（甲方），我们一般可能会将争议解决地约定在甲方所在地，可能对方不会接受。但如果你在这个合同中唯一的义务就是付款，其实你是没有任何违约空间的，违约责任基本上都在对方。如果你判断出可能你是作为原告去起诉对方，基本上对方没有什么可能去起诉你，你就可以佯装很公平地说，你觉得甲方所在地不太公平，改成原告所在地法院管辖。对方如果这个时候没有想清楚这个问题，他会说原来是甲方所在地，现在改成原告好像对我有利，他就答应了，这个时候你就达成了你的目的。
我举的这个例子其实是想说有的时候我们要去跟业务聊天，在评审合同之前，我们就要把买方是谁、卖方是谁、我们的地位是什么、我卖的产品是什么、诉求是什么、商业上最近有什么变动、要达到的程度搞明白，你才能评审好一个合同。我们去看很多合同评审的书，它们可能会用不同的语言和诠释逻辑来讲差不多的内容，像有些书也讲先宏观，再微观。宏观就是看背景，微观具体就是改条款，其实这些道理都是适用的，这个大家可以在不断的实践中加强学习。
The End
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