身份到行为：如何认定“网约配送员”的职业伤害
编者按：近年来“网约配送员”群体的工伤问题成为被热议的社会热点之一，本文从如何在传统理论下确立“网约配送员”与平台的法律关系出发，并以此为基础构建“网约配送员”在工作过程中意外受伤时的职业伤害保障制度。本文是一篇本科生的用心习作，在总结梳理现有理论体系的基础上，能够试图提出自己的观点和解决方案，实属不易。
作者简介
代稳隆，南开大学法学院本科生。
【摘要】“网约配送员”群体作为平台经济灵活就业人员中的重要组成，近年来层出不穷的社会问题与司法问题都反映出其“职业伤害保障制度”的不足。在司法实践中，认定双方成立劳动关系并进而给予工伤保险的保护较为困难，“网约配送员”群体正在成为劳动权益保障的“隐形人”。劳动保护的本质是对失衡的劳资关系的再调整，因此应当跳出传统的身份认定的路径，转而依据体现倾斜关系的“配送行为”给予“网约配送员”以劳动保护。在具体的职业伤害保障制度的建构层面，认定“网约配送员”在何种情况下可以享有特定的职业伤害保障制度，可以采取“配送行为+工作时长”的具体规则加以认定，相较于传统观点可以更好地解决传统职业伤害保障制度认定的“工作时间、工作地点和工作内容”标准与“网约配送员”的职业特点不相匹配的问题。
【关键词】倾斜保护；劳动关系；职业伤害保障；身份规则；行为规则
目 录
一、问题的提出
二、理论困境
三、职业伤害保障制度的法理基础
（一）劳动法的倾斜保护与利益平衡
（二）网约配送员群体倾斜保护的法理基础
四、网约配送员职业伤害保障制度认定规则的具体建构
（一）现状和需求
（二）认定规则之具体建构：从身份到行为
五、结语
一、问题的提出
随着平台经济迅速发展，依托互联网平台就业的网约配送员等新就业形态劳动者数量大幅增加，而关于其劳动保护问题，在理论和实践层面却略显落后。正如美国加州审理 Uber 案的地方法院查布里亚法官(Vince Chhabria) 所言，“陪审团面临在两个圆形的孔中选出一个，钉入一个方形桩的难题。”在世界范围内，诸多国家的劳动法法官和学者，均面临着这样的难题。
在中国，大量劳动力依旧保持着从经济落后地区逐步向经济发达城市流动的特点，大量青壮年劳动力选择网约配送员作为自己进入城市的第一份职业。与此同时，以网络平台为重要支撑的新型就业市场迅速扩张，到2020年，参与者已经增长至大约8.3亿人，涨幅38.33%。其中，平台企业员工数从2016年的585万人增长至631万人，增加了7.86%。[1]随着网约配送业务的不断发展，本文拟研究的“网约配送员”这一群体逐渐体现出“聚集于大中型城市”、“抗经济风险能力差”、“劳动技能较低”等共性特点，显然可以归纳为一类特殊群体并进行研究。近年来，网约配送员群体的法律地位不明确所导致的一系列不利局面日益显著，正如Seth D．Harris在其文章中所述，持续的法律模糊将会导致产生高昂的交易成本，因此各方被迫去寻求途径以澄清法律的模糊性，进一步明确和完善“网约配送员”的劳动伤害保障制度势在必行。
（以“外卖”、“劳动争议”为关键词在裁判文书网进行检索[2]）
2019年，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号），明确要求保护平台从业人员的权益，并要求相关部门“抓紧研究完善平台用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多从业人员参保”。2021年人力资源社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），指出对于“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。”近年来，中央各部门文件多次提到对于“新就业形态劳动者”、“平台经济灵活用工人员”等特殊劳动者的劳动权益保护问题，该群体的劳动保护问题的重要性也可见一斑。
因此，笔者拟针对“平台经济下的网约配送员”这一概念进一步深入研究，结合“网约配送平台”的实际运营模式，提出绕过传统的“劳动关系”的身份认定，探求劳动保护背后倾斜关系的本质特征，并进而提出以“配送行为”和“工作时长”为核心的判断标准。
二、理论困境
在传统的理论路径中，以“劳动二分法”、“劳动三分法”为代表的制度安排都难以回应“网约配送员”职业伤害保障所面临的现实困境。跳出传统劳动法的身份认定路径，深入劳动法倾斜保护的法理基础，进而引入以行为保障为核心的劳动保障路径显得尤为关键。[3]
劳动关系是传统劳动法的逻辑起点。[4]劳动法上的所有制度安排，包括为劳动者提供倾斜保护的私法制度和要求用人单位承担行政责任的公法制度都是基于劳动关系而建立，在传统的劳动二分法背景下，劳动关系的认定表现的尤为艰难，纵使《劳动法》给予劳动者大量的倾斜保护的福利政策，但劳动保护的入口实在过于狭窄。原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）是目前关于劳动关系认定标准中位阶最高的立法，也是司法实践中应用最多的规定。该通知第一条确立了认定劳动关系的三项标准，归纳起来为以下三项：主体适格、人格从属、经济从属。利用该规定来判断传统行业中的用人单位和劳动者的关系已经形成非常丰富的司法经验和判例[5]，但总体来看目前关于劳动关系认定的标准仍旧较为模糊，而关于新型就业形态行业的法律规制更是处于几乎空白的阶段。有关学者对互联网平台提供劳务的新就业形态群体进行实证研究，分析该群体劳动关系认定的司法实践情况，也同样得出司法实践难以形成一致意见的复杂局面。[6]
劳动二分法是在雇主和雇员的谈判地位明显不平等的背景下逐步产生与发展而来，雇主对于雇员的控制性使得双方地位存在明显失衡的关系，而雇佣关系的实质是工人将自己对工作的控制权拱手让与雇主，以此换取未来经济状况的改善，工人因此在经济上依赖于雇主。当雇主对于控制权的滥用不可避免时，劳动法便在双方之间起到利益衡平的作用。而由于倾斜保护劳动者一方，就必然损害雇主一方的矛盾，就使得劳动法在认定劳动关系这一入口问题上显得尤为谨慎。
在劳动二分法框架严守“劳动关系”认定的大门，而在门内给予劳动者以充分保护的背景下，依托互联网平台而逐渐兴起的新就业形态正在全球范围使得传统二分法框架受到挑战。以本文拟研究的“网约配送员”这一群体为例，根据美团发布的《2020上半年骑手就业报告》显示有65.3%的骑手仅以该份工作为生，而在为什么成为骑手的回答中，仅有6.4%选择“不想再做全职工作”，而其它选项皆表明骑手选择以此份工作作为主要收入来源并以此为生[7]。由此，一旦网约配送员在配送过程中出现意外而受伤，其往往会失去全部的经济来源，而劳动法倘若不对其加以保护，其便会陷入极为不利的经济困境之中。正如学者所述，网约工群体面临着“劳动合同不签”、“社会保险不缴”、“劳动保障不到位”的三不现象，成为了权益隐形人。在劳动二分法的框架背景下，网约配送员这类群体被认定与网约平台存在劳动关系的难度较大，其往往被认定为与平台不存在劳动关系，并进而适用一般民事法律规范予以调整，网约配送员的不利地位无法得到有力保障。
在劳动二分法难以回应司法实践的背景下，引入劳动三分法的呼声便逐渐兴起，该类观点试图在传统的“雇员—自雇者”的二分框架下，通过引入第三类劳动者的方式，将二分法框架下的中间灰色地带明确化，进而进行调整。但是这种将新型就业形态独立出来，进而对应劳动法和社会保险法某一类型制度的做法仍然存在缺陷。劳动关系三分法也许在灵活适用劳动法和社会保险法方面具有一些优势，但是在实现法律安定性方面则不仅没有解决二分法面临的界定难题，而且还带来了更多的界定标准问题。[8]此外，互联网平台由于正处在发展的快速阶段，盲目的引进三分法的劳动法框架也同样不能彻底解决新就业形态的法律问题。依托互联网平台兴起的新业态模式多样、层出不穷，立法者也难以进行全面的总结概括，并提炼出抽象的一般规则，而随着科技的不断进步，难免会出现更为多样的就业形态，而面对就业形态的多样化，劳动法不能再次四分、五分，这与法的安定性原则也有所违背。
笔者以为，劳动法的产生正是为了调整已经倾斜的劳资关系，平衡双方利益，最终保护劳动者的合法权益。而在劳动法发展的特殊背景下，产生了采纳劳动二分法框架的思考模式，先认定劳动关系，并进而给予劳动法下的种种保护。而认定劳动关系的本质便是认定劳资双方的不平等关系，即赋予后续对劳动者倾斜保护的正当性依据。因此笔者以为，可以跳出“劳动者”身份认定的传统思维路径，回到认定劳动关系的本质上来，通过认定网约配送员同平台间的倾斜关系，进而针对倾斜关系的程度和特点，给予相适应的保护，这也符合我国劳动法体系上位规则一般规制范围宽泛，具体内容不作细节处理，更多的依据规章、政策、地方法规进一步明确和细化的特点。世界范围内这种跳出传统身份认定的理论趋势也越发明显，在美国，有学者认为[9]“政府必须认识到劳动力市场是高度异质性的，并不是所有工人都能从生硬的员工身份分类中受益。政府和法院应该认识到，分类可能会导致意想不到并且适得其反的后果，政府和法院需要创建专门针对平台零工员工的规则，传统体制下的工资和工时法律不可能无缝地适用于新兴的平台工作”。综上所述，跳出传统劳动法的身份认定路径，深入劳动法倾斜保护的法理基础，完成从“身份”到“行为”的转变势在必行。
三、职业伤害保障制度的法理基础
（一）劳动法的倾斜保护与利益平衡
劳动者在与用人单位签订劳动合同的过程中，虽然法律地位在形式上是平等的，但实质上却是不平等的。与用人单位相比，劳动者处于弱势地位。[10]在美国法视野下讨论劳动关系，往往会聚焦于“控制[11]”这一概念[12]；在中国，学者和司法实践往往将认定劳动关系的标准限定于“从属性[13]”这一概念。研究法律规则的方法之一便是追溯到规则产生的历史长河中去，进而挖掘问题的本质。上文所述的三个概念的实质均是“不平等的倾斜关系”这一属性，民法调整平等主体间的法律关系，当双方的地位呈现出明显不相均衡的情况下，民法的显失公平等规则适用过于狭窄，也不满足解决问题的真实需求。在这样的背景下，劳动法体系便借助宪法的权利与规定从一般民事法律规则中脱离出来。申言之，劳动法所设立的具体的特殊规则，是民法调整不平等关系规则无力时的宪法含义[14]具体化。
劳动法将调整劳资间的实质不平等关系作为主要路径。在劳动市场中，雇主往往会利用其优势地位，进行不合理地利益分配，例如将营运风险转嫁到劳动者身上，而劳动法正式对这种不公平分类的再调整。劳动法针对已经倾斜的不公平分配现象，通过法律的强制性手段进行再分配，以平衡劳资双方的利益天平，而此类倾斜在“网约配送员”这一行业中存在较为明显的体现。
在工伤保险领域，我国司法实践已经有所突破，从目前关于司法实践中可以发现，针对劳动者的工伤保险争议，司法裁判以保护劳动者的合法权益为首要任务。在蔺纪全与重庆兴平建筑劳务有限公司等工伤行政确认纠纷一案[15]中，最高院表明了“认定工伤不一定需要认定劳动关系为前提”这一鲜明态度。由该案可见，司法实践已经突破了认定劳动关系这一限制，而在保护劳动者权益的指引下，逐渐深入劳动法倾斜保护的实质。而将该案中所体现出的双方不平等关系和劳动倾斜保护的本质拓展，是进一步解决网约配送员的工伤保险问题的有力突破口。
（二）网约配送员群体倾斜保护的法理基础
在“网约配送平台”的实际运营中，往往表现出如下的运营模式和特点：大型互联网公司通过搭建配送平台的方式，进而连接起“店家”、“骑手”和“消费者”三个群体，骑手通过配送平台接单，随后完成店家到消费者的配送任务。在该模式下，互联网公司往往宣称自己只是扮演了类似于中介的角色，其搭建的平台仅仅是提供各方信息交流的窗口，骑手拥有高度的工作自由，其可以选择接单与否，也可以选择在何时何地开展工作，互联网公司的本质是技术支持企业，而非外卖配送公司，事实果真如此吗？
1.配送平台（互联网公司）和网约配送员的不可分割性
美团公司在其年度报告中提到，“2021年5月，我们推出新费率政策，将向商家收取的费用分为技术服务费（即佣金收入）及餐饮外卖配送服务费”，解读美团收费方式的改变，其通向商家收取技术服务费的对价是，提供美团平台上的整体性服务，这其中自然也包括提供系统性的配送骑手的服务，美团用它庞大的骑手配送网络作为对价，向商家收取平台准入费用，在这笔费用中自然包括骑手的贡献，而骑手却并未因此得到应得的利润分配。换言之，就配送平台和网约配送员间的不可分割性而言，无论如何定义“不可分割性”，网约配送员的工作无疑是在线平台公司的业务中不可或缺的一部分。
2.配送平台（互联网公司）对网约配送员的间接控制性
在我国，大型“网约配送平台”往往具有较强的市场控制能力[16]。市场中竞争者不足、竞争不充分的局面，意味着“网约配送员”并不存在可以替代的选项。网约配送服务不同于传统行业，行业的存在以平台的存在为前提，即“网约配送员”若想从事“网约配送工作”则必须选择该配送平台。配送平台往往会称其仅仅是提供了类似于中介的信息交流服务，但仔细分析其中二者关系的实质，不难发现，网约配送平台的本质其实是该平台本身，其内部的科技特性使得网约配送服务的整体都围绕着该平台展开，一旦平台关闭，所有人都将面临失业的风险，即配送平台、网约配送员之间具有极强的依赖关系。
从事“网约配送职业”的群体往往是劳动技能与知识水平往往较低的群体，其工作并不依赖于特殊的知识和技能，这也就意味着在“网约配送”这一劳动力供应市场中，劳动力是远远供大于求的。在这样的背景之下，网约配送员没有事实上的可供选择的替代方案。申言之，出于经济压力的考量和平台提成形式的工资分配，网约配送员往往不会放弃接受配送任务，其往往会选择多接单的工作状态。互联网企业正是利用了网约配送员这一特点，通过社会经济压力的方式，间接控制网约配送员高强度的自愿劳动，并且在这一过程中独自承担来自于交通安全等方面的较高工作风险。
网约配送员同配送平台一起构成的有机整体，使得商家和消费者使用配送平台提供的服务，并接受平台设置的内部规则，而一旦没有网约配送员的存在，网约配送平台便失去了其立足的空间。互联网公司基于网约配送员的高风险劳动而获利，却未向其分配利润。申言之，本应当由网约配送员和配送平台共同承担的风险，在现行制度下全部由网约配送员独自承担，而其又没有同配送平台讨价还价的议价能力，双方的不平等地位显而易见，双方关系中关于风险不合理分配的失衡关系已经成就，且无法通过劳动者个人进行调整，在这样的背景之下，建立针对于网约配送员的风险不合理分配的劳动保障制度就显得尤为重要，劳动法此时应当通过强制规范的方式调节已经失衡的关系，保障网约配送员的合法权益。
四、网约配送员职业伤害保障制度认定规则的具体建构
（一）现状和需求
网约配送平台正朝着复杂化，系统化的模式不断发展，回顾网约配送平台配送模式的发展史，我们可以清晰的发现近些年来网约配送平台向复杂化发展的速度之快。
（外卖平台发展历史模式图[17]）
近年来，网约配送平台正不断通过设立配送商、灵活用工平台、个体工商户等中间关系的方式，隔断网约配送平台同网约配送员的法律责任关系，而这种将模式复杂化的尝试，极大程度上避免了网约配送平台可能的法律风险。根据致诚律师事务所的统计，“在最开始平台直接雇佣骑手的阶段，外卖平台被确认为劳动用人单位的比例是达到100%的。但是在直接外包和网络状外包模式下，比例直接从100%降到了不足1%”。
综上所述，大量的互联网公司旗下的外卖平台正通过同灵活用工平台、配送商等合作的方式，使得自己不同网约配送员直接建立法律联系，进而通过复杂的制度设计迷惑裁判者，使得裁判者无法识别网约配送员同外卖平台间的真实联系，进而避免相关的法律风险。与此同时，法院在针对相关法律关系的裁判中，也呈现出两极化裁判的趋势，部分法院认为外卖骑手属于灵活用工的范围，出于对新兴业态发展的考虑，不认可外卖平台同网约配送员之间的关系；与此同时，部分法院倾向于刺穿网约配送员同外卖平台间复杂的法律关系，认定二者之间存在劳动关系，或者在判决灵活用工平台同网约配送员之间的劳动关系后，判决外卖平台承担连带责任。[18]在这样的背景下，目前关于“网约配送员”同“外卖平台（网约配送平台）”间认定劳动关系的诉讼中，往往劳动者一方付出较高成本之后，依旧难以同网约配送平台建立劳动关系，并进而享受诸如工伤保险等劳动保障福利。
与此同时，外卖骑手事故频发也成为不争的事实，由于外卖配送员所从事的工作是穿梭于道路环境复杂的公共交通场所，在配送平台限定的短暂时间内完成配送任务，故其承担了较高的交通安全风险，而一旦发生交通安全事故，复杂漫长的诉讼流程必然导致“网约配送员”难以及时的得到相应赔偿，通过诉讼解决此类问题的办法即使可行，但诉累过高的情况下，当事人往往难以及时得到充分有效的司法救济，寻求新的解决方案势在必行。
（二）认定规则之具体建构：从身份到行为
1.认定规则的具体建构与合理性基础
“劳动保障制度”内容本身设计的重要性不言而喻，但是否享有该“劳动保障制度”，何种主体在何种情况下可以享有保障在劳动法领域有时更为重要，劳动保障制度的认定规则往往与该制度背后体现的法理基础相辅相成、互为因果。由于本文主要关注“职业伤害保障制度”的认定规则建构，在阐释该规则本身的过程中，更需要说明的是某一项具体规则背后体现的法律价值追求。劳动法是对失衡的劳资关系的重新调节，因此证成双方失衡法律关系的同时，也就意味着某一项劳动保障制度的合理性得以证成。
“网约配送员”群体存在基数大、工作灵活等固有特性，这也直接要求针对该群体的职业伤害保障制度认定标准不宜过于严格，即该制度保障的范围应当适应平台用工的特点。新业态职业伤害保障制度要实现制度功能就必须实现广覆盖，那么参保条件就要尽可能简化，解绑职业伤害保障同劳动关系认定之间的关系势在必行。“网约配送员”的职业伤害保障制度认定规则建构的最大阻力便是“职业伤害保障”与“劳动关系认定”解绑之后，如何认定网约配送员是否享有该权益的认定问题，以及工伤保险需要的“工作时间、工作场所、工作地点”的“三工”要件如何认定的问题。劳动关系的认定是“倾斜保护”法律原理的具体化、规范化表现，但该法律原理的具体表现形式应当随着问题的变化而变化，即认定规则应当充分适用网约配送平台的用工特点，以实现劳动保障的根本目的。
网约配送平台的运营模式较为固定，在配送平台的营运模式较为固化的情况下，可以考虑采用对平台不利的推定方式，推定配送平台负担有负责网约配送员职业伤害保障义务的情况下，再由平台主张其不负担上述义务。这种对劳动福利制度的分项处理，跳出了考虑抽象的劳动关系认定规则以及其与福利制度的对应关系的传统路径，具备从具体标准到具体保障的优势。申言之，劳动权益保障应当逐渐完成从“身份认定”到 “行为认定”的转变，从而更具有灵活性和可操作性。
2.“网约配送员”职业伤害保障制度认定规则之“配送行为标准”与其合理性基础
在具体的认定规则标准设计中，应当选取可以量化的指标进行判断，进而将劳动保障确定化、规范化。具体而言，基于网约配送员的职业特点和技术特点，其工作时长和工作路线在配送平台提供的APP界面上皆存在客观明确的体现，因此，对于“网约配送员”的职业伤害保障资格的认定，可以通过“配送行为+工作时长”的标准加以认定。网约配送平台的营运性质和技术特点决定了以每一单“配送行为”作为认定标准的合理性，在该模式下网约配送员可以凭借“接单记录”作为主张权利的直接依据，此时便能够初步推定上述的风险不平衡的事由初步成就，赋平台以不利局面。
一方面，在实践中平台方往往会针对骑手的派单行为严格限制“派单时间”、“最快线路”等条件，对骑手在派送过程中具有强烈的控制性，因此骑手在正常情况下也会按照平台提供的线路进行派单；另一方面，针对学者提出的“外卖骑手在送完一单后关闭平台软件后发生交通事故受伤，并声称是在回家途中主张获得工伤保险待遇”[19]的问题，由于骑手已经结束了配送行为，自然不符合相应工伤保险的要求，即“配送行为”对应“工作时间”，“配送路线”对应“工作场所”，“平台派单”对应“工作原因”且三者应当具备合理性要求，在认定“配送行为”的过程中，三者缺一不可。如此一来，学界提出的大量争议基本可以解决，而平台方相比也会通过“延长骑手注册审核时间”“对于长时间不接单的骑手不予派单”等策略规避相关风险，而在实践中平台方也确实在推行类似政策。
如上所述，“配送行为”可以作为“网约配送员”主张权利的初步依据，该标准在适应网约配送平台运营模式的基础上，又体现出网约配送员不利法律地位的职业特点。在使用该标准推定风险不平衡的事由初步成就，赋平台以不利局面的情况下，应当由平台就特定网约配送员同其关系不存在持续性和依赖性进行证明，而此时平台需要证明的主要标准为“工作时长”。
3.“网约配送员”职业伤害保障制度认定规则之“工作时长标准”与其合理性基础
工作时长具有稳定性和可量化性等优良特征，一方面，平台和网约配送员都掌握该数据，而平台对该数据的掌握则更为全面，具有一定的优势地位。另一方面，工作时长在网约配送行业往往能够强有力的说明网约配送员是否以此份工作谋生，是否同该配送平台建立了持续稳定的联系。在工伤保险领域，劳动者之所以能够作为强制参保群体，在于其与用人单位形成了比较稳固的劳动关系。非全日制从业人员工作时间较短，属于具有临时性和灵活性的就业方式，对单一用人单位的从属性和依赖性较弱。借鉴非全日制用工的标准，我国可以将每日平均工作超过4小时且每周累计工作时间超过24小时的网约配送员，认定为与平台企业存在从属性和依赖性，作为强制参保社会保险的主体。在互联网技术条件下，这一判断标准对网约配送员和平台企业来说都是易于把握的。值得一提的是，在工作时间计算方面，网约配送员的待勤时间与普通劳动者存在区别。后者的待勤是为了随时准备着为用人单位提供劳动，因此一般计算在工作时间之内，而网约配送员的工作安排灵活，很大程度上由自己掌握，因此不能把其所有的在线时间都视为待勤时间，否则网约配送员通过在线而不接单就有可能达到全日制用工的工作时间标准，从而成为强制的社会保险参保主体，道德风险较高。据此，网约配送员的工作时间应当从成功接单之时开始起算，至本单完成之时结束，其他的在线时间不计算在内。[20]
网约配送员的工作时长往往可以成为衡量其工作状态的重要因素，而骑手的工资往往由“底薪＋提成”的模式构成，具体计算需要参照多个数据，公式（1）简单展示了基础算法：
举例而言，根据某外卖配送平台的一份待遇明细显示，骑手的工资由“底薪加提成”两部分组成，底薪2300元左右（需要满足配送400基础单的要求），超过400单之后按照每单6元的标准获得提成待遇。根据某外卖配送平台的数据显示，在该平台上有45.7%的骑手工资水平在4000—8000元，我们取中位数6000元，一个骑手希望达到工资6000元的水平，按照该外卖配送平台的工资标准需要满足1017单（400基础单+617提成单）的要求，而按照美团高级副总裁王莆的说法，现在骑手每单平均派送时长在30分钟左右，这也就要求骑手每天的工作时长为16.95小时，时长之高令人震惊，已经远超相关法律规定的工作时长，具体计算以公式（2）为例：
在陈锡坚、深圳红海人力资源有限公司等劳动争议一案[21]中，法院认为，“根据《骑手达标报表》上记载的陈锡坚每月配送订单量及平均订单总时长计算可以得出，陈锡坚每天配送订单的时间不少于4小时，加上中途休息、吃饭、如厕等满足基本生理需求的时间，本院认定陈锡坚每天工作时间远远超出4小时。其次，根据双方的陈述及陈锡坚的银行流水显示，红海公司向陈锡坚发放工资为每月发放，按照7元/单标准计算工资。因此，综合陈锡坚的实际用工时间和报酬发放方式，陈锡坚与红海公司的用工关系并不符合非全日制用工关系的特点，本院认定陈锡坚与红海公司2018年10月25日至2019年10月24日存在全日制用工劳动关系。”在李玉龙、径圆（上海）信息技术有限公司北京分公司劳动争议[22]一案中，在法院认定劳动者“工作时间为早9点前上线，晚20点30分后下线，早餐、午高峰、晚高峰在线时长有硬性要求，每月工作28天”的情况下，仍旧不能达到成立劳动关系的效果，笔者以为，此时骑手一方对于该份工作的依赖程度已经足够明显，不对劳动者施加保护有失公允。
综上所述，首先，可以将“配送行为”作为骑手职业伤害保障制度认定以及平台企业负担工伤保险义务的初步规则，在“三工”要件的认定中以“配送行为”作为认定标准，即工伤保险的保障范围自骑手接单时开始，至骑手配送完成后终止，期间的路线应当按照平台给出的配送路线和基础时间要求行进，一旦严重偏离平台要求即判定不符合成立工伤的标准。其次，由平台企业就“工作时长”所折射出的依赖性和持续性等紧密联系关系进行进一步举证，考虑到与我国《劳动合同法》规定的全日制用工标准相一致，本文主张将为单一平台每天工作 4 小时且每周工作 24 小时之上的网约配送员界定为存在经济从属性的全日制网约配送员，符合参加工伤保险的职业资格。本文主张的“配送行为+工作时长”的规则，可以作为判断企业是否负担有该义务的判定规则，以上标准既具有可操作性，又符合相应的实践情况。
五、结语
在我国，职业伤害保障制度本身已经发展的较为完善，针对“网约配送员”这一平台经济灵活就业人员而言，之所以其往往不能得到有效的职业伤害保障，往往可以归因于在制度建构层面难以套用传统的劳动法视野下认定劳动关系，以及认定职业伤害保障成立所需的“工作时间、工作地点和工作内容”的具体要求，在目前各地的试点以及学者的研究中，其往往针对具体的职业伤害保障的讨论，但对于“网约配送员”在何种情况下应当赋予其职业伤害保障制度，以及在微观层面采取何种标准一直未有研究。
劳动法在调整劳资间不平等关系的路径主要是针对于双方实质意义上的不平等。在劳动市场中，雇主往往会利用其优势地位，进行不合理地利益分配，而劳动法正式对这种不公平分类的再调整。劳动法针对已经倾斜的不公平分配现象，通过法律的强制性手段进行再分配，以平衡劳资双方的利益天平，因此在认定规则的宏观考量上，可以从倾斜保护的本质出发，以“网约配送员”同“配送平台”的不公平分配作为赋予“网约配送员”倾斜保护的法理基础。进一步，在微观的认定层面，笔者以为应当结合“网约配送员”的职业特点，突破传统“工作时间、工作地点和工作内容”认定标准的同时，结合“配送平台”的营运特点，将“配送行为”作为骑手主要职业伤害保障权利之依据以及初步认定平台企业负担工伤保险义务的规则，进而由平台企业就“工作时长”所折射出的依赖性和持续性等紧密联系关系进行进一步举证的“配送行为+工作时长”的规则，可以作为判断企业是否负担有该义务的判定规则。
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[13] Orly Lobel. The Debate Over How to Classify Gig Workers Is Missing the Bigger Picture.2019.
本文责编 ✎ 金钟罩
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9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究
10.个人信息保护领域法治问题
11.教义学与社科法学研究方法
12.企业合规与法治化营商环境建设
13.司法改革举措、成效的实证类研究
14.社会普遍关注的热点问题
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