房绍坤、毛俊龙：遗赠扶养协议优先效力的正当性基础与保障路径
遗赠扶养协议优先效力的
正当性基础与保障路径
摘要：《民法典》第1123条规定了遗赠扶养协议相对于遗嘱继承、遗赠和法定继承的优先效力，但对其正当性基础却未尽阐明。借由整体类推的法律漏洞填补，归纳预告登记中不动产买受人、商品房消费者的法律地位等规则所内含的一般性法律规范，演绎至遗赠扶养协议优先效力的类似情势中，可厘定该优先效力的正当性基础在于，立法者对特定债权人予以特殊保护，赋予特定债权一定的物权效力，以保障该债权依约实现；具体保障路径在于扶养人对遗赠财产的处分保护，即扶养人可以阻却遗赠财产在未经扶养人同意情况下的处分效力。鉴于遗赠扶养协议的双段法权构造，当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产特定化时，扶养人自协议生效时起即可主张处分保护；遗赠财产未特定化时，扶养人仅能在继承开始后对继承人或者遗产管理人主张处分保护。
关键词：遗赠扶养协议；遗产债务；遗赠；优先效力；处分保护
来源：房绍坤,毛俊龙.遗赠扶养协议优先效力的正当性基础与保障路径[J]. 浙江工商大学学报, 2023(6): 33-44.
DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2023.06.004
(责任编辑：张伟、郑英龙)
房绍坤：吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，主要从事民商法学研究。
毛俊龙：吉林大学法学院博士研究生，主要从事民商法学研究。
一、问题的提出
《民法典》第1158条规定了自然人可以与继承人以外的个人或者组织签订以扶养人承担生养死葬、受扶养人履行遗赠财产义务为内容的遗赠扶养协议制度。同时，《民法典》第1123条赋予了遗赠扶养协议相对于法定继承、遗嘱继承与遗赠的优先效力。对此，学界虽肯定该制度本身的社会功能，但对其优先效力存在诸项争议。例如，《民法典》第1123条规定遗赠扶养协议优先效力的正当性基础何在？如何保障这种优先效力得以实现？因遗赠扶养协议“生前扶养”与“死后赠与”的双段法权构造，其权利义务的发生时点未尽同频：扶养人的遗赠请求权迟延于其履行的扶养义务，产生权利与义务的异时性，且遗赠扶养协议的签订并未限制受扶养人对遗赠财产的处分。当受扶养人将其全部财产作为遗赠财产时，其对遗赠财产的全部转让或者其他重大处分将使扶养人的权利嗣后难以实现。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一)》（以下简称《继承编解释（一）》）第40条试图对此予以调整，强调：受扶养人无正当理由不履行遗赠扶养协议，导致协议解除的，应当偿还扶养人已支付的供养费用。但实践中的情况往往是：受扶养人在已转让或者处分的遗赠财产之外已经无法再额外偿还已支付的扶养费用。因此，上述司法解释对扶养人的保护看似周全，实则有限。对此，有学者主张通过借鉴《德国民法典》“继承契约”的相关规定，或者赋予扶养人以“撤销权”，或者参照不当得利规定使第三人承担返还义务。但是，这两种矫治方案，均可归入矫治遗赠扶养协议利益失重的“事后救济手段”，而未关切至扶养人利益保护的“事前风险控制”；并且参照不当得利的规定，实际上还是以债权方式保护扶养人的利益，其在保护程度上与司法解释难分高下。对此，能否通过对遗赠扶养协议优先效力的重新解释，保障扶养人对遗赠财产的期待利益，颇值思考。
此外，当受抚养人还存在其他债务的情况下，应当如何理解遗赠扶养协议的优先效力？目前我国尚未建立遗产破产制度，但学界呼吁借鉴企业破产中清算制度的有效经验，引入“破产财团”概念的主张却方兴未艾。厘清遗赠扶养协议与关联债务的顺位关系，是未来遗产破产制度建立与运行的基本前提。
上述问题直指遗赠扶养协议优先效力的正当性基础及其保障路径，亟待通过解释论手段予以阐释。基于整体类推的漏洞填补技术，本文将遗赠扶养协议优先效力的正当性基础厘定为对特定债权人的特殊保护，赋予特定债权以一定的物权效力，其保障路径为扶养人对遗赠财产的处分保护。相较于遗赠财产丧失后的债权性保护，事前的处分阻滞更能维系遗赠扶养协议的利益平衡。准此，既可实现对扶养人利益的妥当保护，同时亦能将遗赠扶养协议与其他遗产债务、国家税款、必留份、遗产酌给份的顺位关系予以重新厘定。
二、遗赠扶养协议优先效力正当性基础的既有解释路径评析
在《民法典》第1123条的规范内容中，需要阐明遗赠扶养协议的两对顺位关系：一是遗赠扶养协议与法定继承的顺位关系；二是遗赠扶养协议与遗嘱法律行为（即遗嘱继承与遗赠）的顺位关系。对于前者，立法机关的同志认为，法定继承是在被继承人意思表示缺位时的预设或者补充，属于国家强制的后置介入。基于意思自治优先原则，“体现被继承人意思自治”的遗产移转方式应当在效力顺位上优先于法定继承。本文认为，相较于遗赠扶养协议与遗嘱法律行为，法定继承所规定的继承顺序与应继份，在性质上类似于任意性规范，即如果当事人对遗产移转的对象和份额另有安排的，遵循其安排；如果未安排，则法定继承规范发挥补充作用。因此，遗赠扶养协议优先于法定继承具有正当性基础。对于后者，学界有观点认为，遗赠与遗嘱继承的主要区分在于受遗赠人不属于法定继承人范围，故遗赠与遗嘱继承在遗产债务清偿顺序方面并无区分必要；而基于“普通债务优先于无偿性债务”原则，遗赠扶养协议在遗产清偿时优先于遗嘱继承与遗赠。
值得讨论的是，遗嘱继承与遗赠大体虽可归入遗嘱法律行为概念项下，但二者在法律效果上未尽相同。学界通说认为，基于遗赠与遗嘱继承的二元区分与我国形式主义的物权变动模式，“遗赠不具有物权效力，仅具有债权效力”。与之相反，根据《民法典》第230条的规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。遗嘱继承以遗嘱人死亡为事实前提，以遗嘱之死因法律行为为规范基点。当继承开始时，遗嘱继承人基于遗嘱人的死亡直接取得物权，而非仅基于遗嘱这一死因法律行为本身。概言之，在法律效果上，遗嘱继承与法定继承相同，均直接发生物权变动，且遗嘱继承之物权变动效力是直接基于遗嘱人死亡而非遗嘱死因行为。在继承人范围上，我国严格将遗嘱继承人范围限制在法定继承人之内，遗嘱人在遗嘱继承中的自由意志受到限缩，其仅能在法定继承人范围内改变其继承顺序与遗产分配。基于此，遗嘱继承并非遗产的意定移转方式，遗嘱继承在意思自治程度与法律效果两方面与法定继承密切相连。为贯彻意思自治优先原则，表征当事人就财产遗赠与生养死葬意思自治的遗赠扶养协议理应优先于遗嘱继承。
遗赠扶养协议与法定继承和遗嘱继承的顺位关系可以通过意思自治原则与法律效果予以阐明。但是，就遗赠扶养协议与遗赠而言，二者均发生债权债务关系，且在意思自治程度上也难分高下，故遗赠扶养协议缘何拥有优先于遗赠的效力，殊值思考。在理论上，关于遗赠扶养协议相较于遗赠的优先效力的解释路径大体可类型化为双务有偿说、双方意思说与代物清偿预约说三种。
（一）双务有偿说
双务有偿说认为，遗赠扶养协议是“一种有偿的双务合同”，协议中约定由扶养人取得的财产是扶养人履行生养死葬义务后取得的，而这种取得是单务、无偿的。准此，在遗产分配上，遗赠扶养协议具有优先于遗赠的效力。
本文认为，遗赠扶养协议因其“双务有偿”的法律性质，在效力上优先于遗赠未尽周延。首先，遗赠扶养协议属于债权合同，基于债权平等性原则，其法律效力与同属发生债之效果的遗赠处于平等顺位，不因一方支付对价而取得优先清偿的顺位效力。其次，法律行为之有偿抑或无偿，仅限于财产行为，其区分意义之重点为当事人之注意义务与瑕疵担保责任的不同。在此判断下，遗赠扶养协议的双方对待给付义务与其效力顺位没有必然逻辑关联，遗赠也并不当然因单务无偿性质而处于劣后顺位。因此，双务有偿说存在一定瑕疵，理由并不充分。
（二）双方意思说
双方意思说认为，遗赠扶养协议“体现了双方当事人的意思表示”，理应比仅为一方意思的遗赠效力优先，故“如果对于同一财产，遗赠扶养协议和遗赠都涉及时，应当优先按照遗赠扶养协议处理”。
本文认为，意思表示范畴的本意，在于具备可归责于表意人的特定效果意义之表示。意思表示的数量，决定着法律行为的类型。例如，法律行为之撤销、解除以及遗嘱等仅含一个意思表示，而合同等法律行为则须两个以上之意思表示合成。意思表示数量的增减，虽然形塑了法律行为的类型，但并不当然带来效力顺位的优先或者减损。在民事法理与规范的双重审视下，“双方意思表示在效力顺位上优先于单方意思表示”并不恰当。意思表示的数量与法律行为实现的效力位阶是两个逻辑无涉的问题，故双方合意并不必然带来意思表示效力顺位的优先。通过意思表示数量的多少来关联遗赠扶养协议的优先效力，有悖于意思表示与法律行为理论的基本逻辑。
（三）代物清偿预约说
代物清偿预约说认为，遗赠扶养协议是“扶养协议与代物清偿预约的融合”。鉴于代物清偿契约为要物契约，应当于代偿物交付之时成立。准此，在受扶养人生前，遗赠扶养协议仅为代物清偿契约之预约，订立本约的义务由受扶养人的继承人或者遗产管理人履行。依据代物清偿预约说，遗赠扶养协议中受扶养人死亡后其全部或者部分财产归属于扶养人的约定，“具有担保扶养协议的履行的功能，不须提前转移所有权，而其实际却会发生直流抵押的效果”，可被称为“变相担保”，故遗赠扶养协议具有优先于仅发生债权债务关系之遗赠的效力。
本文认为，代物清偿预约说亦非妥当。主要理由在于，“受扶养人死亡后其全部或者部分财产归属于扶养人”的代物清偿契约之预约是否能在法律效力层面发生流押值得审视。在担保合同中，流押条款意指“当事人双方在主债务履行期限届满前约定，当债务人不履行到期债务时，由债权人取得抵押财产所有权的合同条款”。而从遗赠扶养协议的债权结构来看，“遗赠财产”仅为受扶养人的对价给付，并非流押条款中债务不履行时的抵押物所有权转让。并且，当遗赠扶养协议的债务不履行时，即继承人或者遗产管理人不履行遗产遗赠义务时，扶养人仅享有遗赠请求权，并不直接发生所有权的物权变动。此外，代物清偿预约说将订立本约的义务移转至受扶养人的继承人或者遗产管理人，不利于保护扶养人的利益。如果受扶养人的继承人或者遗产管理人不履行订立本约的义务，就会导致本约不成立，扶养人仅能主张预约的违约责任。并且，当遗产管理人不履行订立本约的义务时，其未必属于《民法典》第1148条所规定的故意或者重大过失情形。因此，本文认为，代物清偿预约说既无法证成遗赠扶养协议的特定担保效力，难以推导出遗赠扶养协议相较于遗赠的优先效力，保障扶养人的权利，也难以通过代物清偿预约的法权结构实现对扶养人利益的周延保护，故代物清偿预约说的解释力度和保护程度有限。
综上所述，基于债权平等原则，双务有偿说无法回答遗赠扶养协议何以优先于我国形式主义物权变动模式下同属债法效果的遗赠，基于权利与义务相一致原则的价值补充也缺乏原则权衡与具体化论证；双方意思说有悖于意思表示与法律行为的基本逻辑，无法正确阐释遗赠扶养协议的优先效力；代物清偿预约说错置了遗赠扶养协议的效力属性，将受扶养人的对价给付等同于流押条款中债务不履行时的抵押物所有权转让，遮断了遗赠扶养协议优先效力解释的正当基础与适用边界。
三、遗赠扶养协议优先效力正当性基础的漏洞填补
上述观点对遗赠扶养协议优先效力的解释路径未尽完善，映射了解释论层面之方法论维度转换的迫切需求，即遗赠扶养协议优先效力的诠释，应当在法律方法论层面从狭义的法律解释移步至法律漏洞填补。
（一）法律漏洞识别：风险负担的分配不周
在法律方法论上，漏洞填补首先需要进行漏洞识别，而法律漏洞的识别需要遵循严格的论证程式。一般而言，法律漏洞的构成性特征主要有两个：一是对于特定情势，现行法律欠缺可适用的规则；二是现行法律应当有可适用于该情势的法律规则。前者通常被称作“规则缺失论证”，其主要任务就是证明针对特定情况法律规则的缺失；后者通常被称作“圆满性论证”，即证明法律应当设有可适用于该情势的规则。准此，首先应当依据上述程式对遗赠扶养协议的既存法律漏洞进行识别，借此为后文的分析奠定基础。
首先，有关“规则缺失论证”。《民法典》第1123条规定了遗赠扶养协议相对于遗赠、遗嘱继承和法定继承的优先效力。《继承编解释（一）》第3条进一步规定，当受扶养人将遗赠扶养协议的遗赠财产同时又进行遗赠或者遗嘱继承时，遗嘱因与遗赠扶养协议相抵触而全部或者部分无效。上述规范对遗赠扶养协议与遗嘱继承、遗赠和法定继承的顺位关系作了部分厘定，但并未着墨于遗赠扶养协议相对于其他遗产债务的效力顺位。从遗赠扶养协议的权义结构来看，扶养人必须在协议生效时即开始履行扶养义务，在履行安葬义务后才可主张遗赠请求权。扶养人权利的滞后性与扶养义务的前置性，决定了扶养人对遗赠财产负有较高的风险负担，即扶养人在受扶养人生前不能请求移转任何遗赠财产，而待受扶养人去世后极有可能无法依据遗赠扶养协议取得遗赠财产。《民法典》第1158条未对受扶养人生前将遗赠财产进行任意处分作出限制。据此，似乎无论遗赠财产是否特定化，受扶养人将其作其他处分均未突破其处分权限。但是，如果从扶养人与受扶养人间权义关系的时空交叉观之，扶养人在遗赠扶养协议中面临着严重的利益失衡，其集中表现为遗赠扶养协议中权利产生的“异时性”与义务主体的“错位性”。《民法典》第1123条对遗赠扶养协议相较于遗赠、遗嘱继承与法定继承的顺位关系予以确定，但其本质上仅针对遗赠扶养协议中受扶养人的死因处分予以限制，并未对受扶养人的生前处分行为作出任何实质性规制。扶养人虽受“优先效力”的保护，但其无法阻却受扶养人生前对遗赠财产作出的任何处分，扶养人的受遗赠利益无法在受扶养人生前得到保护，存在平衡保护扶养人重大利益的“规则缺失”。
其次，有关“圆满性论证”。基于遗赠扶养协议积极应对老龄化的规范意旨与客观目的，立法者本应对关涉扶养人重大利益的顺位效力通过明确条文予以规定以保障扶养人利益，避免遗赠扶养协议制度闲置化。但是，《民法典》对遗赠扶养协议的优先效力仅以第1123条予以概括式承认，对该效力的正当性基础也无法从相关条文（《民法典》第1158条）的体系解释中得出具体化规则。当受扶养人财产复杂化、遗产债务多元化时，现有规定无法厘清遗赠扶养协议与其他遗产债务的受偿顺序。扶养人虽受遗产处理时优先效力的保护，但无法从现有法体系的解释学作业中厘清其效力边界，优先效力在解释适用时名不副实。在此，条文规范无法满足立法目的，存在“本应有而未有”的立法“圆满性”不足。
综上，“规则缺失”与立法“圆满性”共同印证，遗赠扶养协议制度的既有法体系存在亟待填补之法律漏洞。
（二）漏洞填补方法：关联规则的整体类推
在遗赠扶养协议的法律漏洞填补中，可供使用的方法主要有单个类推、目的性扩张与整体类推，其中，单个类推或者目的性扩张在方法适用位阶上优先于整体类推。但在个案中，究竟应当选定何种漏洞填补方法，应当视具体情况而定。
在本文中，问题的表征在于如何纾解因遗赠扶养协议异时性与错位性而产生的利益失衡。但其背后的理论构因是：在特定债权框架下，如何借由法律论证倾斜保护特定一方债权人利益。在物债二分的法典体例下，物权以“绝对权”和“支配权”为构成性要素，债权以“相对权”和“请求权”为构成性要素。绝对权与支配权的权利组合，使得物权效力处于权利实现的稳定波段。相比之下，相对权和请求权的权利组合，使得债权效力处于权利实现的浮动波段。为了在“绝对的物权法定主义和孱弱的债权保护之间取得平衡”，债权物权化伴随而生。在发生原因上，债权物权化或者特定债权具备特定物权效力的法律现象可以由法律直接规定。但就债权物权化的本质而言，应是特殊法政策的角力与驱动的作用结果。例如，《民法典》第221条规定的预告登记，借由保护商品房购房者的法政策牵引，规定在房屋或者其他不动产买受人向登记机构申请预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的法律行为，不发生物权效力。值得注意的是，“买卖不破租赁”规则（我国《民法典》第725条与《德国民法典》第556条）实际上是相对权与支配权的结合，即基于租赁债务关系的支配权，侧重于租赁债务关系伴随物或者物权向“下一位物权取得人发生动态移转”后，原有租赁债务关系的“内部相对性”未发生变动。故本文不将其纳入债权物权化的规范群考察视野。
在法典体例外，法政策充当强化债权人保护的类似情况并非个例。例如，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条规定，在金钱债权执行中，基于对商品房消费者生存权之基本权利的维护，赋予消费者对买受房屋的“物权期待权”以排除执行的效力。该条规定不仅牵连商品房消费者的生存权，还关涉到我国的商品房预售制度，法政策的角力与嵌入不言而喻。此外，原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定的拆迁安置补偿协议中被拆迁人对特定化安置房的物权化权利，亦是如此。该规定尽管在2020年12月修改后的解释中被删除，但其体现的法政策仍值得借鉴。那么，对于遗赠扶养协议中扶养人利益失衡的调适，能否通过单个类推或者目的性扩张的方式适用上述关联规则？
在方法论层面，单个类推或者目的性扩张的前提在于待决事实与将适用之法规范在“对法律评价有决定性意义”的方面构成类似。可供类比的规范，如预告登记中的不动产买受人、《执行异议和复议规定》第29条的商品房消费者之“法律评价有决定性意义”的方面，在于扶助社会弱势群体、保障关涉公民基本生存权利的住房按期获得。而在遗赠扶养协议中，扶养人虽然处于权利与义务的时空错位与利益失衡，但本质上不是前者社会整体利益视域下的“弱势群体”，扶养人之受遗赠权与公民基本生存权利并无直接关联。概言之，扶养人与受扶养人的扶养关系与商品房消费者与房地产开发商的买卖关系本质上难以构成法律评价上的相似性，进而难以转用上述债权物权化的法律效果。因此，直接将前者的法律规范单个类推或者目的性扩张至遗赠扶养协议中的扶养人，在方法论层面存在适用障碍。
当单个类推或者目的性扩张也无法完成漏洞填补时，整体类推（也称“总体类推”或者“法律类推”）就成为解释论的重要方法选择。整体类推是由多个针对不同的构成要件赋予相同法效果的法律规定，归纳出一般性法律规范或者法律思想，并且将其适用于没有明确调整之情形的类推适用技术。整体类推包括以下若干步骤：首先，确定相关情势是否存在法律漏洞；其次，寻找与之类似的法律规定；再次，根据类似法律规定的立法目的，从中提炼出一般性法律规范；最后，分析一般性法律规范能否适用于法律漏洞。本文采取此种法律漏洞填补范式，力求重新厘定遗赠扶养协议优先效力的正当性基础。
（三）一般法律规范：特定债权的物权特征
找寻类似法律情形的法律规定，提炼一般性法律规范，是整体类推漏洞填补技术的关键步骤，因此有必要对此予以阐释，以期为后续演绎提供规范前提。重新审视上述可供类推的规则，从更宏观的视角可以探知，预告登记中房屋买受人仅与房屋开发商订立房屋买卖债权合同，经登记后，房屋买受人获得对房屋的处分保护，房屋买受人对开发商的请求权具有了部分物权效力，即未经买受人同意处分不生效力。在此，出于公民房屋居住的基本生存权利与社会整体利益的法政策考虑，对预告登记的权利人赋予对特定不动产的部分物权效力。预告登记后的债权请求权，对后续发生的与该项债权请求权内容相同的不动产物权之处分行为，具有对抗的效力。在此，商品房买受人实际上被赋予了所有权人的部分法律地位，其意在保护商品房买受人在满足特定条件下对特定房屋的优先权益。与预告登记不同的是，法典体的例外情况甚至无须破除债权的隐蔽性与相对性（即无须交由登记机关登记），即可将旨在实现物权变动的债法请求权获得针对特定物的处分保护。对此，实务界一般将此类现象称为“中国法语境下”的“特种债权优先权”，即具有相对性特征的合同债权被立法者赋予对标的物权的处分保护，以保证该债权优先实现。其中，“处分保护”意指阻却处分客体在未经债权人同意的情况下的处分效力，维系债权人的“实质”物权人地位。值得说明的是，上述债权物权化现象并非法典自身逻辑推衍的结果，而是法政策对教义学形式理性的调适，即立法者在特定问题上出于功能主义的法政策，对法律的形式逻辑予以扭转。
具体而言，依据整体类推的方法论要求，从探求可兹演绎至优先效力正当性基础的一般性法律规范的角度，可以发现如下基本结论。第一，无论是预告登记中不动产买受人对预告登记不动产“未经同意，处分无效”的权限保护，还是《执行异议和复议规定》第29条的商品房消费者对满足特定条件情况下对特定房屋的执行异议排除，其本质都是立法者在参酌政策因素后所作出的特殊规范安排，其立法目的多为矫治利益失衡，维系分配正义。第二，在上述类推规范中，立法者并未突破物权法的类型法定原则。在维持预告登记中不动产或者房屋买卖协议以及《执行异议和复议规定》第29条商品房消费者与房地产开发企业订立的商品房书面买卖合同之合同相对性立场上，赋予债权以部分物权性特征，使其能够对特定标的物主张处分保护，享有对抗第三人的优先效力。在此，物权的类型并未更新，类型法定原则被恪守。第三，立法者对特定一方债权人的保护存有严格限度。例如，《执行异议和复议规定》第29条规定了严格的限制条件，包括限定于一手商品房买卖、查封前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的50%。
依据上述规定以及整体类推的方法论要求，可以提炼出如下一般性法律规范：具有债权相对性形式的交易框架，因立法者对特定一方债权人利益之特殊保护，在标的物特定化或者其他限定条件下，赋予债权人包括处分保护在内的部分物权特征，以保障该方债权依约实现。上述规范的核心在于：通过法政策调适，实现对特定债权的处分保护。
四、遗赠扶养协议优先效力的保障路径：遗赠财产的处分保护
（一）依据整体类推实现扶养人对遗赠财产的处分保护
整体类推包括一般性法律规范的“归纳”与一般性法律规范适用于特定情势的“演绎”两个步骤。上述分析归纳出供遗赠扶养协议解释适用的“一般性法律规范”，为整体类推后续演绎提供了推理前提。因此，本部分将主要阐明一般性法律规范如何演绎适用于遗赠扶养协议优先效力的解释之中。
在内在价值维度，基于物债二分的法典权利逻辑，遗赠扶养协议作为债权合同本无优先于遗嘱继承和遗赠的效力。但是，立法者基于积极回应社会养老保障需求的法政策考量，赋予了遗赠扶养协议以优先效力。自原《继承法》时代遗赠扶养协议辅助“五保”制度、扶助弱势群体，到现今开拓养老方式、回应老龄经济，法政策的角力对遗赠扶养协议的制度塑造几乎都起了决定性作用。《民法典》对遗赠扶养协议部分修订后，最高人民法院发布的《关于为实施积极应对人口老龄化国家战略提供司法服务和保障的意见》中明确提到，要依法认定各类遗赠扶养协议的效力，以“满足养老形式多样化需求”。准此，从提振扶养人对受遗赠权依约实现的预期信心出发，改变受遗赠权利仅为期待权的权利样态，矫治扶养人利益失衡，倾斜保护扶养人债权预期利益实现。遗赠扶养协议与《民法典》第221条之预告登记、《执行异议和复议规定》第29条之情形具有相同价值判断的法政策依据，即基于明确与特定的法律政策与利益衡量，介入债权平等的畛域，通过赋予特定债权以物权效力或者物权特征，实现法政策对形式理性的扭转与重塑。
在外在逻辑维度，遗赠扶养协议本身仍维系债权相对性效力。遗赠扶养协议作为一种债权合同，是作为全部或者特定财产发生物权变动的法律原因，其本身的债之相对性关系并非标的。若要赋予遗赠扶养协议部分物权效力，则须处理协议的相对性与物权效力的关系。对此，有学者将遗赠扶养协议的效力分为内部效力和外部效力。内部效力意指扶养人与受扶养人之间有关给付义务的约定对双方当事人的约束力，而外部效力是遗赠扶养协议在作为遗产处理依据时对其他人的效力。本文认为，在内外二元效力区分的面向下，遗赠扶养协议于内部层面可以维系双务合同相对性的债之关系，即在扶养人与受扶养人之间，可以依据协议的相对性处理协议的订立、履行、解除等合同事宜。于外部层面可整体类推债权物权化之一般性法律规范，扶养人享有对特定财产的处分保护。遗赠扶养协议的外部效力被赋予部分物权特征，但不侵蚀内部效力的相对性。因此，遗赠扶养协议在兼容债权相对性与部分物权特征方面亦不存在解释障碍。
此外，当法律评价具有多种可能性时，能够保证该规定与其他规定在事理上的一致性的解释应当被优先选择。在法秩序与法律评价融贯一致性的要求下，基于对扶养人利益失衡之矫治与保护、调动扶养人积极性的特殊目的，将以预告登记、《执行异议和复议规定》第29条商品房消费者执行异议排除等制度为代表的“债权物权化”规则，适用于法律没有明确调整的遗赠扶养协议之中，整体类推扶养人对遗赠财产的部分物权化权利，对遗赠扶养协议扶养人的权义结构作出“债权物权化”之解释，是法秩序在法律评价融贯一致的具体要求，具有法秩序评价一致层面的必要性。
准此，保障扶养人遗赠债权的预期利益顺利实现纵然有诸般解释路径，但将上述整体类推之规范所揭示的“债权物权化”规则放置于解释与填补遗赠扶养协议所存在之利益失衡漏洞填补中，丰富与维系了债权物权化的实证规则与理论命题。整体类推后，“从类似到类似”的推理过程扩展了新的解释命题，即遗赠扶养协议优先效力可以解释为：未经扶养人同意，受扶养人处分协议中约定的遗赠财产，扶养人可以阻却该处分行为发生效力。
值得探讨的是，当受扶养人、继承人或遗产管理人转让遗赠财产时，第三人能否善意取得已转让的遗赠财产？本文认为，答案应当是否定的。首先，受扶养人、继承人或遗产管理人并非《民法典》第311条规定的无权处分人。遗赠扶养协议扶养人处分保护的效力边界，要旨在于消极性的阻却效力与事前预防性救济，而非积极地完全褫夺受扶养人、继承人或遗产管理人对遗赠财产的完整物权或者直接对遗赠财产发生作用的权能。其次，善意取得中无权处分的客体一般应为委托物，即无处分权对标的物的占有乃是基于真实所有权人的意思而发生。在遗赠扶养协议中，受扶养人对遗赠财产的占有并非基于其他真实所有人的意思而发生，而是有权占有、自主占有。综上所述，第三人并不能善意取得遗赠财产。
在整体类推债权物权化规则时，其是否违反“例外规则不得类推”的法学方法论准则？这一问题的回答应当是否定的。
首先，债权物权化规则是否属于“例外规则”殊值思考。规则本身是否为“例外规则”并非不证自明。本文所列举的中国法上债权物权化规则，均基于共通的法政策因素与类似的社会背景，在严格的物债二分体系下似乎为债权相对性的“例外状态”，但从宽泛的、动态的物债二分视角观察，其本质上处于绝对性与相对性这一中间阶段的“原则状态”。
其次，原则规定与例外规定的界分并非扞格不入，而是动态变迁的。例如，1981年《经济合同法》第3条曾规定经济合同的订立以书面形式为原则，形式自由为例外。而《民法典》延续原《合同法》的立场，于第469条规定以形式自由即不要式为原则，要式为例外。由此可见，民法上原则规定与例外规定并非静止不变的。在缓和物权法定主义的僵化性，丰富财产权种类的趋势下，债权物权化规则是否仍属于或者还将长时期处于例外规定，颇值商榷。
最后，严守“例外规则不得类推”的方法论准则，将在规则缺失的情况下严重影响公平裁判。例如，有学者指出，原《物权法》第107条规定了“遗失物”善意取得制度的例外规定，而未一并规定“盗赃物”。如果不将盗赃物适用与遗失物相同的规则，失之妥当。同样地，如果不将债权物权化规则通过“归纳—演绎”适用于矫治遗赠扶养协议扶养人与受扶养人间利益失衡之中，而径行适用《民法典》第1123条规定的遗赠扶养协议“优先效力”规则，既无法处理遗赠扶养协议与其他遗产债务的关系，也无法说清受扶养人生前处分遗赠财产的效力。
值得说明的是，“例外规定不得类推”这一方法论准则本身，其正当性就面临着不少质疑。对其正当性的质疑包括但不限于：例外规定类推适用并不必然侵蚀原则性规定，而且原则性规定也并非全都不容侵蚀。如果侵蚀原则符合目的解释与立法原旨，则应当证立此项类推例外的正当性等。因此，本文整体类推适用债权物权化规则并不存在方法论上“例外规则不得类推”的障碍。
（二）处分保护的发生时点
鉴于遗赠扶养协议的生养死葬与财产遗赠的双段法权构造，对扶养人的受遗赠请求权之债权物权化整体类推还需要注意处分保护的发生时点。一般认为，遗赠扶养协议中的遗赠条款仅在受扶养人死亡后才发生效力。那么，扶养人对受遗赠财产的处分保护能否对抗受扶养人生前对遗赠财产的处分？有观点认为，在遗赠财产没有特定化时，如遗赠人在协议中表示将全部财产在去世后遗赠给扶养人，则受扶养人生前为了满足生活需要对财产的处分不受限制。但是，当遗赠财产特定化时，如受扶养人名下的特定不动产为遗赠财产，受扶养人生前处分该特定不动产是否受到扶养人受遗赠权处分保护的限制？
对于上述问题，相应对策在《遗赠扶养协议公证细则》中似乎有迹可循，但名不副实。《遗赠扶养协议公证细则》第14条规定，遗赠扶养协议公证后，未经扶养人同意，遗赠人不得另行处分遗赠财产。依此，公证后的遗赠扶养协议似乎能够阻却受扶养人对特定遗赠财产的处分效力。但是，此种解释未必经得起推敲。首先，《公证法》第38条规定，法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。理论上，《公证法》第38条对法定公证效力作出了原则性规定。法定公证效力包括证明效力、法律行为成立或者生效要件效力、公示及对抗第三人效力以及不可撤销效力\[33\]。依证据法理，经公证后的遗赠扶养协议所具备的“公示及对抗第三人”的效力只能由法律、行政法规规定。但是，《遗赠扶养协议公证细则》仅为部门规范性文件，无法满足公证文书具备法定公证效力的位阶条件。因此，遗赠扶养协议公证后，也仅具有证明效力，即证明特定的扶养关系事实和遗赠权利文书存在与否的状态。此外，根据《遗赠扶养协议公证细则》第12条第3项以及第10条的规定，在公证时应当详细记载遗赠财产的基本信息以及是否易灭失。在此意义上，遗赠扶养协议之公证，实际上并没有涉及遗赠财产未特定化时扶养人的处分保护效力。
此外，亦有观点认为，当遗赠财产特定化时，受扶养人处分权的限制与否，其主要区别在于遗赠标的物被赠与且仍然存在的场合。如果限制受扶养人的处分权，扶养人应当通过继承人的原物返还请求权获得特定化遗赠标的物。如果不对受扶养人的处分权予以限制，依据《民法典》第1161条之限定继承原则，扶养人仅在遗产实际价值不足以填补其损害时，参照不当得利规则负有补充性返还义务。在此解释路径下，无论是限制说还是不限制说，善意第三人都可以取得遗赠标的物之所有权，因此，扶养人所面临的利益严重失衡的局面并未得到根本改观。
有鉴于此，本文认为，对扶养人利益失衡的调适立场可以在整体类推中可供归纳的规范中发掘。例如，在符合《执行异议和复议规定》第29条规定的条件下，买受人购买商品房的债权受特殊保护，具有阻却强制执行的物权性权利。在遗赠财产已被特定化的遗赠扶养协议中，如果仅承认扶养人在受扶养人生前享有对特定遗赠财产的期待权，扶养人利益的保护程度将非常微弱，不符合遗赠扶养协议制度的规范意旨。因此，基于保护扶养人的法政策考虑以及整体类推的适用技术，应认为当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产为特定化财产时，扶养人对此特定化财产的“物权化”权利应当自协议生效时即发生；当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产并未特定化时，如约定全部或者部分份额财产遗赠给扶养人时，扶养人仅能在继承开始后对继承人或者遗产管理人主张处分保护。
综上，遗赠扶养协议优先效力整体类推后扩张的命题主要有两项：一是优先效力的正当性基础在于法政策对特定债权的保护，是法政策对教义学形式理性的调适与形塑；二是优先效力的适用边界在于阻却未经扶养人同意的处分行为之效力。其中，处分保护发生的时点因遗赠财产是否特定化而不尽相同。当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产为特定化财产时，扶养人对此特定化财产的“物权化”权利应当自协议生效时即发生；当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产并未特定化时，扶养人仅能在继承开始后对继承人或者遗产管理人主张处分保护。
（三）处分保护论的理论优势
相较于已有的其他解释路径，经整体类推后的处分保护说解释路径具有如下优势。
第一，处分保护说更能平衡扶养人与受扶养人的利益，实现遗赠扶养协议的规范意旨。遗赠扶养协议的扶养人义务履行的前置性与权利实现的滞后性严重偏离了利益衡平的交换正义。而正义是社会主体实现其利益的“可能性”。既有解释路径没有对扶养人与受扶养人之间的利益状态作出本质改观与调适。扶养人处分保护说的正当性基础，在于强化扶养人对遗赠财产请求权的履行期待。相较于既有解释路径，处分保护说能够更好地缓和扶养人的权利与遗赠财产风险的失衡状态，缩短受遗赠权利与生养死葬义务之间的给付风险间隔。处分保护说重塑遗赠扶养协议的解释论立场，是为了更为周延地保护扶养人利益，避免遗赠扶养协议制度走向僵化。
第二，通过整体类推的法律适用技术，将遗赠扶养协议完整引入物债二分的财产法视域，赋予扶养人对遗赠扶养协议债权之处分保护的财产权性质，稳定其法律渊源的界域与范围。有关遗赠扶养协议的性质，大体可分为身份协议说与财产行为说两类。身份协议说认为，遗赠扶养协议本质上属于继承法上的身份关系协议。财产行为说认为，遗赠扶养协议与一般的民事财产合同并无二致。不同的学说立场，对应着遗赠扶养协议法源范围的视域差距。
依身份协议说，遗赠扶养协议应首先适用有关身份关系协议的法律规定（《民法典》第464条第2款）。在缺乏相关规定时，可以根据其性质参照适用合同编并通过《民法典》第508条转致适用总则编民事法律行为效力的相关内容。在此，遗赠扶养协议能否根据其性质参照适用合同编以及参照适用的程度，直接决定了遗赠扶养协议的法源范围，造成了法源范围的高度不确定性，不利于法官在司法裁判中“找法”与裁判。例如，在司法实践中，有的法院一方面认为遗赠扶养协议不同于普通合同，应当在法律适用时与一般合同区别对待，另一方面又主张遗赠扶养协议的成立应当符合合同成立的一般形式要件。概言之，在身份关系协议说立场下，法院对于遗赠扶养协议的认定，存在法律行为定性上“名”为身份关系合同，“实”为财产关系合同的论证模式，极易引致司法判决应然逻辑的混淆。相较之下，财产行为说呈现的是单一的法源结构，可以直接适用合同编通则的全部内容，法源范围更为稳定，便于司法适用。
第三，处分保护说还能在规则缺失时，结合比例原则等私法论证框架，厘清遗赠扶养协议与国家税款、必留份、遗产酌给份以及其他遗产债务的顺位关系。遗赠扶养协议优先效力的处分保护说，直接关联遗赠扶养协议作为遗产债务时与国家税款、必留份、遗产酌给份以及其他遗产债务之间的效力顺位关系。在《民法典》遗产债务清偿顺序规则缺失的情况下，依据遗赠扶养协议优先效力的正当基础及其保障路径，并结合比例原则的论证框架予以权衡，具有理论与实务的双重价值。
五、结论
从《民法典》第1123条与第1158条的立法目的来看，立法者希望通过赋予遗赠扶养协议相对于法定继承、遗嘱继承与遗赠的优先效力，保障扶养人的遗赠利益，回应我国社会养老保障的现实需要。但是，这两条对遗赠扶养协议存在的权义错位与利益失衡的矫治力有不逮。本文通过归纳预告登记中不动产买受人、《执行异议和复议规定》第29条商品房消费者的法律地位所内含的一般性法律规范，运用整体类推的漏洞填补技术，开辟了遗赠扶养协议优先效力处分保护的解释路径。遗赠扶养协议优先效力的适用边界，在于阻却未经扶养人同意的处分行为之效力。当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产特定化时，扶养人对此特定化财产的“物权化”权利应当自协议生效时即发生；当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产并未特定化时，扶养人仅能在继承开始后对继承人或者遗产管理人主张处分保护。相较于双务有偿说、双方意思说与代物清偿预约说等解释立场，处分保护说可以更周延地保护扶养人利益，揭示遗赠扶养协议优先效力的正当基础与适用边界，稳定法律渊源的界域，厘清遗赠扶养协议与国家税款、必留份、遗产酌给份以及其他遗产债务的关系。在此意义上，处分保护说可以为未来最高人民法院司法解释的法政策研判提供理论背书与权衡思路。
注：为方便微信阅读，文中略去了原文中的注释和引文标识。本文原载于《浙江工商大学学报》第6期第33-44页。欢迎个人分享，转载请联系小编。
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