作者简介：代荣臣，清华大学法学院硕士毕业，建工行业资深从业者，在《人民司法》、《深圳法学》、《华北金融》、无讼学术堂等发表多篇理论文章，曾多次刊文预中司法解释条文的修改。
建设工程合同纠纷司法解释一（法释[2004]14号，以下简称解释一） 第26条自从创设了实际施工人可以有条件的突破合同相对性向发包人追究工程款的制度后，司法实践围绕这一制度新产生的问题越来越多，越来越复杂。解释一第26条第1款为：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。解释一第26条第2款被建设工程合同纠纷司法解释二（法释〔2018〕20号，以下简称解释二）第24条取代，第24条为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。解释二将“可以”追加变为“应当”追加，其他内容前后无实质性变化。
一、权利的“创设”性
因最高人民法院的司法解释不能创设民事实体权利，众多研究者试图从民法既有制度中的事实合同关系、代位权关系、不当得利关系来解释实际施工人可向发包人起诉的权利性质。然而也有多位同仁推翻了上述解释，认为“难以将解释一第26条的规定纳入我国现行法律框架中，如果说实际施工人的诉权有权利基础，该条即是其基础，换言之，可以说该条规定创设了现行法律规定之外的权利。”（张仁藏、王凤：“实际施工人对发包人诉权问题探讨”，载《时代法学》2017年第5期）笔者深以为然，尤其对于初学者有这样的前提认识很重要。既有制度逻辑体系都是成熟的严密的，用既有制度解释实际施工人的权利，会导致精神迷惑而无所得。
最高人民法院民一庭负责人就建设工程合同纠纷司法解释二答记者问时指出：建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业之一。《解释》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。在此之前，最高人民法院有关负责人就建设工程合同纠纷司法解释一答记者问时有意思一致的表述。
（一）仅仅围绕解释一第26条字面意思追问，可得出如下几个现实中经常发生又十分疑惑的问题：1、该条文可以约束单层级转分包情形理解自当无疑惑，是否可以约束多层级转分包情形？
2、如果条文约束多层级转分包情形，条文中的“转包人、违法分包人”仅指与实际施工人签订无效合同的交易对手，还是包括实际施工人的上上手，即与实际施工人无合同关系的中间转包人、违法分包人？条文中的发包人仅指建设工程的业主，还是可以包括实际施工人的上上手，即中间转包人、违法分包人？业主、中间转分包人、转分包人三类主体的责任有何不同？
3、如果条文仅规定了单层级转分包情形，那多层级转分包情形中实际施工人可否连续突破两级以上，向发包人主张权利？其权利基础是什么？4、在同样为多层级转分包案例中，仍然会存在多种情形，第一种情形为发包人甲合法发包给总包人乙（合同有效），乙违法转包给丙，丙又违法转包给丁，第二种情形为，发包人甲违法发包给总包人乙（合同无效），乙违法转包给丙，丙又违法转包给丁，两种情形中，实际施工人丁均可向甲追究工程款吗？是否有区别？
（二）将解释一第26条的立法目的展开来谈，又会有如下几个现实中经常发生的问题需要厘清：1、挂靠中的实际施工人能否参照适用第26条突破合同相对性向发包人追责？
2、第26条中实际施工人仅能追究农民工劳务工程款部分吗，不含农民工劳务部分的工程款可否适用第26条？
3、在满足第26条创设目的的情形下，即为了保护农民工劳动报酬，提高诉讼效率减少当事人诉累，合法的施工人能否突破合同相对性向发包人追究责任，尤其是中间的合法承包人或分包人怠于与发包人结算工程款的场合？如果不能，有什么理由？4、在多层级转分包的场合，转分包人是否有权利向其前手中间转分包人或发包人起诉主张工程款，尤其实际施工人没有急于起诉，而转分包人想要尽快结清款项？
笔者认为，上面的问题是现实中经常发生又亟待解决的问题。遗憾的是，这些问题基本都还没有得到官方统一的答案或合理的解释，法院裁判观点差异较大。正如《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》这本书中，最高法院民一庭所指出的，《建设工程司法解释（一）》第26条第2款，无论是从文义上看，还是从该解释的目的看，该款规定都没有明确要规范将多层转包和分包中的法律关系。鉴于多层转包和分包情况下法律关系较复杂，个案中的情况并不相同，不宜作出统一规定。最终本解释未对多层转包和分包情况下对实际施工人权利救济作明确规定。但本条规定也并未排除对多层转包和分包情形的适用，因此，人民法院在审理案件时，应当在查明案件事实、厘清各方当事人之间法律关系的基础上，根据有利纠纷解决、减少当事人诉累的原则和本条保护农民工的宗旨，给予实际施工人以较为全面的保护。
根据笔者搜寻最高人民法院相关庭室或法官在审判纪要、答记者问、讲座、著述撰文及最高人民法院的裁判案例中披露的观点，并检索各地高级人民法院围绕建设工程纠纷所作出的裁判指导意见及地方法院裁判案例，回应上述八个问题，总结出如下司法实践的现状，虽然笔者对一些做法或解释并不认同。
1、如最高人民法院民一庭在解释二理解与适用书中指出的，解释一第26条是以解决单层级转分包工程纠纷设计的。然而现实是，多层级转分包才是主流情形。在发生的各种多层级转分包纠纷案例中，法官基本也都是援引解释一第26条，不论中间转分包多少层，底层的实际施工人均可向发包人起诉追责。
2、在发包人定义上，目前主流观点是发包人仅指业主，但也在个别裁判案例中，法官将中间转包、违法分包人也认定为发包人，即发包人变成了一个相对的概念。发包人概念的混乱，与最高人民法院也有一定关系，如解释一理解与适用这本书中，最高法院民一庭认为，第26条第1款“在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利”。
3、2011年和2015年的两次全国民事审判会议纪要都强调了，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大解释一第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因而在2017年之前的早期案例中，最高人民法院主流裁判观点认为实际施工人仅能向与其有直接合同关系的转包人、违法分包人及发包人（业主）主张权利，不能向中间转包、违法分包人主张权利。即便可以向发包人主张权利，也将条件限制的较为严苛。参见案例（2016）最高法民再31号 、（2016）最高法民申936号、（2016）最高法民申3339号等。
而在2018年至今，主流裁判观点变为实际施工人可以向中间转包人、违法分包人起诉主张权利。对中间转包人、违法分包人主张权利的限制条件又有不同，一派认为只有发包人已向总承包人支付全部工程款时才可起诉总包。例如解释二理解与适用书中，最高法院民一庭认为，实际施工人能否向中间承包人、违法分包人主张权利，应结合立法目的具体问题具体分析。中间承包人、违法分包人与实际施工人无合同关系，亦非劳务物化成果的享有者，实际施工人原则上不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利。但在发包人已经向总承包人支付全部工程价款的情况下，为防止保护农民工合同权益目的落空，实际施工人可向中间转包人、承包人主张权利。该派的裁判案例可参见（2019）最高法民申1128号。另一派则认为，实际施工人的所有前手转包人、违法分包人均承担责任。例如江苏高院关于建设工程纠纷若干问题解答（审委会会议纪要〔2018〕3号 ）第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。该另一派的裁判案例可参见（2019）最高法民申5724号。4、不论发包人到实际施工人的前手转分包人经过了几道合同程序，也不论每一道程序所签施工合同有效或无效，实际施工人都可根据解释一第26条第2款向发包人主张权利。也就是说，即便发包人在第一手发包时不存在过错，所签订的第一手承发包合同有效，也可能会因为后面不可归责于自己的原因导致违法转分包的出现，进而让自己被动的拉入与实际施工人的诉讼程序中。5、根据解释一第1条第（二）项以及第4条可知，挂靠人属于实际施工人的范畴几无争议。有争议的是解释一第26条第2款能否适用于挂靠人作为实际施工人的情形，因为仅从字面意思看，并不能适用。多个地方高院如安徽高院、广东高院、山东高院、北京高院、四川高院在出台的建设工程纠纷裁判指引或意见中，认可挂靠人可以突破合同相对性向发包人起诉，但仅有山东高院是将挂靠人的这一权利放在解释一第26条第2款下面解读的，其他高院都是单独对挂靠人的这一权利进行表述，并且仅考虑的是单层级情形（被挂靠人直接与发包人签合同）。如《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》中规定，“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，“不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。”最高人民法院（2013）民一终字第100号、(2018)最高法民终128号中，法官均是引用解释一第26条支持发包人在欠付工程价款范围内对挂靠人承担责任。而在（2017）最高法民终377号、(2018)最高法民终611号中，法官认为在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。6、如前文所言，解释一第26条制定的目的，是为了保护农民工等建筑工人权益。然而司法实践绝大部分案件中，实际投入人工、材料、机械台班的包工包料实际施工人依据解释一第26条第2款向发包人主张权利得到了法官的支持，并不限于只有劳务工程款的部分。但个别案件中并非如此，如在最高人民法院（2015）民申字第919号案中，法院认为：实际施工人应是提供普通劳务的自然人或企业，被拖欠的工程款应为劳务分包费用。本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第26条第2款规定的适用条件。然而，从第26条立法目的而言，（2015）民申字第919号这一少数派案例却是更能贴合条文制定目的的。7、在不存在违法转分包的情形下，也可能会存在多层级合法分包关系。例如根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），发包人甲将施工总包给乙，乙将施工中的某专业技术工程分包给丙，丙又将其承包范围内的劳务部分分包给丁，只要符合法律规定，并且都具备相应的资质，这都是合法的，即便未经过发包人同意。丙欠付丁劳务工程款时，丁可否根据解释一第26条第2款向发包人起诉呢？乙欠付丙工程款时，丙可否根据解释一第26条第2款向发包人起诉呢？笔者亲身接触的案例中，却有法官认可丙或丁有权向甲提起诉讼，法官的理由是有效施工合同中的施工人也是解释一第26条中的实际施工人。根据最高人民法院相关著作及裁判案例中对实际施工人定义的解读可知，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。依此可知，按照现行法律及司法解释规定，有效施工合同中的施工人是无权突破合同相对性向发包人起诉的。无效合同中的实际施工人本身都是有过错的，对于自己没有施工资质都是明知的。而即便有错，还能提起针对发包人的诉讼，那有效合同中的施工人也投入了人力物力，物化到发包人的建设工程里，凭什么合法守规矩的施工人还没有有过错的实际施工人权利大呢？虽然笔者没有展开进一步详细的检索，但笔者认为，中基层法院支持有效合同中的施工人突破合同相对性向发包人起诉的判决肯定不在少数。因为这样的判决似乎同样符合保护农民工权益、提升诉讼效率的立法目的。
8、转分包人是否有权利向其前手中间转分包人或发包人起诉主张工程款，最高法院的司法解释以及各地高院的裁判指导意见都没有对这一问题作出明确的回答。在笔者所检索的最高法院裁判案例中，只有一个案例对转包人越过中间转分包人向发包人起诉这一问题作出过回应。在（2019）最高法民申3522号案中，法官认为案涉工程被层层转包，作为转包人的陶永根并未提供证据证明其实际组织人员、资金修建了6栋牛舍，亦未提交证据证明其向实际施工人支付了工程价款，故其基于实际投入主张产出收益无事实依据。倘若陶永根主张工程款的根据是解释一第26条第1款其有义务向实际施工人支付工程款，所以其向发包人提起诉讼呢？本案中还有一个因素就是，“案涉工程尚未完工，且已完工部分尚未竣工验收，发包人远立洋公司亦未擅自使用”，“二审判决认为陶永根针对发包人的请求不符合该条司法解释的规定并无不当”。
说一下笔者的倾向性意见，转分包人是有权向其上手中间转分包人索要工程款的。因为转分包人有义务向实际施工人支付工程款。而转分包人凭借自己的财力不一定有足够的资金支付实际施工人，为了保护实际施工人的利益，也为了尽快结清款项，转分包人有权利向其前手转分包人起诉，这也符合合同相对性原则。况且，中间转分包人向其下一手转分包人支付工程款，也没有增加其义务，中间转分包人也只是在欠付工程款范围内对转分包人或实际施工人承担责任。
尤其考虑到实际施工人突破合同相对性原则向发包人起诉虽获司法解释支持但仍就饱受理论争议，实际施工人越过其上手转分包人向中间转分包人或总包人起诉索要工程款存在的障碍或难度更大，目前在相当多的法院裁判案例中得不到支持。如果不允许转分包人向其前手已经拿到工程款的中间转分包人起诉，实际施工人损失会更大。至于转分包人拿到工程款后不支付给实际施工人的风险，可以给予实际施工人以独立请求权的方式加入到转分包人对中间转分包人或发包人的诉讼中，法院一并解决上下游工程款结算纠纷。 往期文章：最高法院：意外伤害保险合同纠纷裁判规则21条
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