转自：秋水长天居士的小窝
前段时间接触到一个建筑工程合同纠纷的案子，案子里面涉及表见代理的问题。这个在教科书上看似简单的问题，在司法实践中却存在着很大的争议。表见代理是对无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度，是代理制度的一种特殊例外情形。由于法律规定本身较为原则，而表见代理的认定受个案事实差异和法官个体认知差异影响较大，故审查认定的自由裁量空间较大。
商事合同案件审理中，适用表见代理制度应当注意把握好两种价值取向：一是维护交易安全，保护善意合同相对人的合法权益；二是促进交易行为的规范化，引导合同相对人、被代理人和行为人诚信经营。我们国家遵循的“民商合一”的立法体例，这种导向对于司法实践还是有所影响的，例如，对于民事合同与商事合同的区分，在司法审判实践中，很少有法官注意这一点。例如一般的房屋租赁合同与商铺租赁合同是有差别的，但是在具体的案件中，很多法官几乎没有这种区分的意识。还比如在建设工程合同纠纷中的表见代理就有其特殊性，它本身就具有经营性，属于商事纠纷。由此可见，表见代理在不同案件中，亦存在不同的价值取向。因而，对于表见代理的认定与审查都会有所不同。按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求，适用表见代理制度应严格、慎重，要正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”
三、关于表见代理的适用前提
表见代理的适用前提是行为人不具备代理权，包括自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形。有证据证明行为人具备代理权的，不适用表见代理。
表见代理有三种类型，第一类是授权表示型，第二类是权限延续型，第三类权限逾越性。这三种类型的表见代理的审查重点也是存在差异的。例如授权表示型表见代理指该代理人以自己的行为表示授予他人责任的表见代理。授权表示型表见代理考察的重点在于被代理人对外表征给予代理人权限范围。
因不同的合同相对人主观认知和客观感知存在差异，认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。即便是针对同一行为人、同一被代理人的关联案件，也应当根据具体个案中的法律事实，分别审查、独立判断。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。——摘自《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第11期（总第157期）根据《中华人民共和国民法典》第172条规定和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理须同时符合两项要件：(一)权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象;(二)主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。换言之，第一，表见代理须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。
第二，表见代理客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。表见代理须有第三人相信表见代理人具有代理权的情形，是指从事行为发生时，表见代理表像特征如印章、介绍信等，而不是行为发生后出现了有表见代理权的表像，如补盖内部印章、相关合同中出现了签约代表人员身份信息等。
第三，表见代理中的第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作为有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。——摘自（2016）赣09民终969号民事判决书
对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。即有客观的权利外观，并且能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认知。这是表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提。所谓权利外观即系具有授权行为的外表或者假象，使相对人相信无权代理人已经获得授权。结合司法实践中的经验，表见代理表现形式分为有授权表象的表见代理、有未越权表象的表见代理、有代理权延续的表见代理，具体情况不一而具。总之，具有合理理由的判断，是依照任何一个正常交易的人能够自然推断而成。如果没有形成客观的权利外观，完全凭借主观判断来分析是否具有代理权限，不能产生表见代理的效果。——摘自（2015）江中法民一终字第416号民事判决书
(一)合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。(二)行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强;反之则越弱。(三)被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。(四)合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素;若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。(五)合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。(六)合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场;签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。(七)被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款;被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。(八)标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所;标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。(九)其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，相对人必须善意并且无过失。即相对人不知道或者不应知道无权代理的事实，且相对人对此并无过失。相对人对此负有合理审查和进一步核实的义务，也包括不应当产生合理的信赖而主观上陷入一种错误的认知和判断。综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。一般而言，上述第六条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：(一)合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。(二)合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。(三)合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。(四)交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素;反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。往期文章：对比《合同法》与九民纪要：《民法典》非金钱合同违约方的合同解除权的变化
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