杨明：从一起行政败诉案件看关于营业性演出定义之辩

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

裁判要旨

本案中，活动的参加者“仅是公司在全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，演出场所也是位于相对封闭的酒店，而非体育场、营业性演出场所、商场等公共场所，目的是针对各个市场的问题及状况进行讨论和研究，其性质应属于公司组织的内部活动。而且，省文体厅作出的处罚决定亦是认定涉案演出仅为公司的内部年会，没有赞助商或销售门票等营利性行为和违法所得。由此可见，M公司举办的涉案演出活动，虽然邀请韩国艺人参加演出并支付了报酬，但因为为公司的内部年会，不能认定其具有营利目的，即涉案演出不属于营业性演出，故省文体厅适用《营业性演出管理条例》作出处罚决定，属认定事实不清和适用法律错误。”

什么是营业性演出？《营业性演出管理条例》规定，“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。”继而，《营业性演出管理条例实施细则》给出四种方式，“营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的现场文艺表演活动：（一）售票或者接受赞助的；（二）支付演出单位或者个人报酬的；（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；（四）以其他营利方式组织演出的。”

一切似乎都很清晰，但在具体执法实践中，总有一些问题似是而非，难以把握。本文讨论的案子即为一例。其中，法官的判决或可为解决棘手问题提供借鉴和思路。

一、基本案情

2016年某日，M公司在H省SY市喜来登酒店举办了一场“M之夜”跨年音乐会活动。该场演出，M公司委托其他公司①邀请了韩国演员参加，支付演出费3万元，未经省文体厅审批。②邀请台湾和马来西亚艺人参加，取得了《行政许可决定书》。③搭建舞台，安排客房、餐饮、会议服务等。2017年某日，省文体厅作出处罚决定，认为M公司擅自从事演出经纪机构才能从事的演出经营活动，违反《营业性演出管理条例》第六条规定，决定对M公司罚款5万元。

M公司不服，提起行政诉讼，一审判决M公司败诉，M公司提起上诉，二审判决撤销一审判决，撤销《行政处罚决定书》。

二、争议焦点

本案最大的争议就是“M之夜”演唱会是否营业性演出？

1.一审判决和行政机关主张，该场演出是营业性演出。

①“M之夜”跨年音乐会活动演出，活动人数众多，是大型群众性活动。②M公司委托其他公司向省文体厅申报活动演出的报批手续。③M公司向表演人员支付报酬，并以演出为媒介在网上进行产品广告宣传。④参加活动人员是来自全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，活动在露天广场，不封闭、不禁止公众入场，明显是向公众举办。

2.M公司主张，该场演出是内部活动，不是营业性演出。

M公司主张，一审判决对营业性演出的两个必要条件“以营利为目的”和“向公众举办”未作明确解释。①对涉案演出是否“向公众举办”未作认定。省文体厅在处罚决定中认定“上述演出为公司内部年会”，即涉案演出仅面向M公司的内部人员，不对社会不特定的公众开放，故不属于为公众举办的活动。②一审判决模糊认定音乐会活动人数众多，是大型群众性活动”，但“大型群众性活动”不等同于“为公众举办”的活动。该认定对于本次演出是否为“为公众举办”没有明确认定，也没有提供依据证实“大型群众性活动”就是“为公众举办”的活动。③对涉案演出是否“以营利为目的”未作认定。行政处罚决定书认定，演出“没有赞助商和销售门票等其他营利性行为，没有违法所得”，即省文体厅认可涉案演出并未“以营利为目的”，但一审对于演出是否应认定为“以营利为目的”没有任何阐述、没有提供任何依据，只是模糊认定“以此次演出为媒介在网站上进行M产品瘦身效果广告宣传”。

3.二审判决意见，“M之夜”跨年音乐会不是营业性演出。

①“判断演出活动是否为营业性演出，核心的标准是是否以营利为目的。”“而营利目的是指举办单位拟通过演出活动获得经济利益，即包括直接的金钱收入，也包括通过广告宣传或者产品促销等方式间接获得经济利益。”《营业性演出管理条例实施细则》第二条的规定“该条规定进一步明确了营业性演出的要件是具有营利目的、法定方式、以公众为演出对象和现场演出。其中营利目的是大前提，要综合演出对象、场所等因素来认定，而不能单纯地以具有法定的演出方式就认定具有营利目的。”

②本案中，活动的参加者“仅是公司在全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，演出场所也是位于相对封闭的酒店，而非体育场、营业性演出场所、商场等公共场所，目的是针对各个市场的问题及状况进行讨论和研究，其性质应属于公司组织的内部活动。而且，省文体厅作出的处罚决定亦是认定涉案演出仅为公司的内部年会，没有赞助商或销售门票等营利性行为和违法所得。由此可见，M公司举办的涉案演出活动，虽然邀请韩国艺人参加演出并支付了报酬，但因为为公司的内部年会，不能认定其具有营利目的，即涉案演出不属于营业性演出，故省文体厅适用《营业性演出管理条例》作出处罚决定，属认定事实不清和适用法律错误。”

三、一点思考

营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。这个定义有四个要素。一是以营利为目的，二是公众，三是现场，四是文艺表演。从具体执法实践看，把握是否营业性演出，后两个要素相对容易，争议较少。前两个争议较多，容易混淆。

1.关于以营利为目的。

是否以营利为目的，考问的是人的主观因素，而恰恰，主观因素是人内心活动，不好把握，需要以外在的实际行为来判定。为此，《营业性演出管理条例实施细则》给出了四种方式，即（一）售票或者接受赞助的；（二）支付演出单位或者个人报酬的；（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；（四）以其他营利方式组织演出的。长期以来，这四种方式也一直以来被当做“以营利为目的”的判断标准，只要具备四种方式之一的行为，即被认定“以营利为目的”，甚至是营业性演出的判断标准。但从执法实践来看，有的案例，执法者往往过分依赖上述标准，甚至出现极端化、片面化理解，在把握“以营利为目的”，甚至认定营业性演出方面出现偏差。

在这方面，又以“支付演出单位或者个人报酬的”更容易引起争议。

一种意见认为，是否“支付演出单位或者个人报酬的”与是否营业性演出没有必然的联系。因此，不宜把是否“支付演出单位或者个人报酬的”作为判定营业性演出的标准。“支付演出单位或者个人报酬+公众=营业性演出”这个公式存在例外情形，或者说不一定等于营业性演出。现实当中，也有很多公益性演出，虽然“支付演出单位或者个人报酬”，但并不以营利为目的。比如公益性消夏晚会。主办者一般为政府或者社会组织，其既无营利之意，也无营利之实，但为了搞消夏晚会，花钱邀请演员甚至把演出活动委托给某些演出团体。这样的演出不宜认定为营业性演出。

一种意见认为，支付演出单位或者个人报酬的+公众=营业性演出。此意见认为，即使如上述消夏晚会等一些公益演出整场演出不盈利，或者不以营利为目的，但演出单位或者演员本人是获利的，是以营利为目的，所以是营业性演出。

笔者以为，上述两种观点都有其合理性，也都有局限性。笔者以为，对于上述争议，要避免两个极端。①既不宜简单的认定：支付演出单位或者个人报酬的+公众=营业性演出。正如本文案例中法官所言，《营业性演出条例实施细则》第二条“进一步明确了营业性演出的要件是具有营利目的、法定方式、以公众为演出对象和现场演出。其中营利目的是大前提，要综合演出对象、场所等因素来认定，而不能单纯地以具有法定的演出方式就认定具有营利目的。”；②也不宜完全否定“支付演出单位或者个人报酬的”与“以营利为目的”和营业性演出的联系。要具体问题具体分析。③支付报酬的“度”是考量“以营利为目的”的重要因素。某种程度上，这个“度”也是区分是否营业性演出的分水岭。

首先，区别营业性或非营业性演出应该以其实际发生的演出行为作依据，而不应该以谁来主办作为判断的标准。曾几何时，打着政府或者公益组织的旗号，巧立名目，举办所谓节庆演出、礼宾演出、评奖演出、慰问演出、招待演出、汇演、调演、献礼演出、福利彩票促销演出，等等，大行营业性演出之实，演出单位和演员大把捞钱，已为社会所诟病，也为法律所禁止。所以，此类演出属于：支付演出单位或者个人报酬的+公众=营业性演出。

其次，也应承认，把所有“支付演出单位或者个人报酬的+公众”都认定为营业性演出，也有不完全之处。实事求是的说，相比“售票或者接受赞助”“以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销”，“支付演出单位或者个人报酬的”与营业性演出的关联性要弱很多。“是否支付演出单位或者个人报酬的与是否营业性演出没有必然的联系”这句话也不能说完全没有道理。一些政府或者有政府背景的机构组织的公益演出或者慰问演出，也向演出单位或者演员支付一定的报酬，但这种报酬与典型意义的商业演出相比往往是象征性的，或者说是基本的劳务费。笔者以为，此类演出不宜以营业性演出论处。

第三，其实，无论是否“支付演出单位或者个人报酬的”，只要演出是以营利为目的，就可以认定为营业性演出。现实当中个别的演出也会有演员友情出演，没有领取报酬的情况，这不能完全作为不是营业性演出的理由，关键还是看演出本身是否以营利为目的。同时，判定是否以营利为目的，不以是否有营利为前提。有些演出经营不善，赔钱了，并不影响其营业性演出的判定。

再有，笔者以为，对于“接受赞助的”“以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销”的，判定其是否营业性演出，也要具体问题具体分析，最根本的还是要看是否以营利为目的，看与利益相关的“度”。例如，学艺术的孩子的家长为了给孩子一个演出机会，办了一场演出。家长的朋友或者亲戚甚至热心人士，无偿给演出提供了赞助，赞助费也仅仅是满足演出的基本费用，演出本身不以营利为目的，也没有营利，也没有其他商业宣传，等等。笔者以为，此类演出不宜认定为营业性演出。当然，这一切都需要证据的支撑。

2.关于公众。所谓公众，《现代汉语词典》说“社会上大多数的人”。通说是不特定人群。在营业性演出案件中，涉及公众的，大致分几类。一是对外售票的，此类演出原则上都是针对不特定人群，任何人和群体都可以购票观看，实践中比较好识别，不存在太多的争议。二是针对企业、团体内部组织的演出。此类演出的观众也有不同。①纯粹的企业内部员工。这些员工与企业有稳定的劳动合同和人事关系。此类演出也不存在争议。②松散的企业员工。这些员工与企业之间劳动关系并不稳定，也没有固定意义的劳动合同。例如，某些直销企业的业务员，例如某些保险公司的业务员。笔者曾经历过的一起案子，某直销公司组织全国几千名直销员，在万人体育场开会，期间有演出活动。③客户业主。包括已经完成交易的客户业主，还有未来的客户和潜在的业主，等等。三是有的演出在相对公开的场所演出，社会公众也会出现在演出现场，换句话说，演出现场既有特定群体，也有不特定群体。使得关于公众的认定就更加复杂。本文讨论的案子就有这方面情况。

上述情况，第一种情况争议不大。后两种情况存在一定程度的争议。之所以存在争议，主要是目前法律上没有给出确切的定义。笔者以为，解决这些争议，可以参考本文所讨论的案例法官的思路，综合把握活动目的，参加人员，场地环境等因素判断。正如案例中法官所言，“本案中，活动的参加者仅是公司在全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，演出场所也是位于相对封闭的酒店，而非体育场、营业性演出场所、商场等公共场所，目的是针对各个市场的问题及状况进行讨论和研究，其性质应属于公司组织的内部活动。”

我国是成文法传统的国家，成文法通过抽象的概念形成规则。这就势必会存在一定的不周延、滞后和不足。因此，在具体适用法律的时候，就需要执法者运用自己的理性、智慧、学识、技巧去解读，结合案件的具体事实，具体问题具体分析，准确全面把握，科学理性适用。

以上个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正！

附：M食品集团有限公司与H省旅游和文化广电体育厅行政处罚二审行政判决书（节选）

H省高级人民法院行政判决书

（2018）Q行终××××号

上诉人（原审原告）M食品集团有限公司

被上诉人（原审被告）H省旅游和文化广电体育厅

上诉人M食品集团有限公司（以下简称M公司）因其与被上诉人H省旅游和文化广电体育厅（原为H省文化广电出版体育厅，以下统称省文体厅）文化行政处罚一案，（略）现已审理终结。

省文体厅于2017年9月19日作出Q文罚字〔2017〕第7号《行政处罚决定书》（以下简称7号处罚决定），以M公司不具有营业性演出经营主体资格，其举办营业性演出“M之夜”演唱会的行为违反了《营业性演出管理条例》第六条的规定为由，依据该条例第四十三条第一款第（一）项，并参照《H省文化广电出版厅（H省版权局）行政处罚自由裁量细化基准表》（序号26），决定对该公司罚款人民币5万元。

原审查明，2016年12月28日，M公司在H省SY市喜来登酒店举办了一场“M之夜”跨年音乐会活动。（略）2017年1月10日，H省文化市××队执行人员甲、乙对2016年12月28日在H省SY市举办的“M之夜”跨年音乐会活动进行调查，发现该演出存在韩籍演艺人员涉嫌未经批准参加演出的问题。2017年4月20日，省文体厅经批准立案调查。

2016年6月28日，M公司与租借××公司资质者签订《演出合同书》，约定M公司邀请该公司明星韩国组合Trigger参加2017M跨年演唱会，M公司向该公司支付演出费用3万元。韩国组合Trigger来Q参加演唱会未经省文体厅审批。2016年11月5日，H××公司（以下简称××公司）与M公司签订《合作协议书》，约定：××公司受M公司的委托，负责办理台湾艺人张宇、马来西亚艺人戴佩妮来Q参加“M之夜”跨年音乐会活动的报批手续。××公司于2016年11月15日向省文体厅提出申请，申请事项为境外文艺团体或者个人来华在非歌舞娱乐场所进行营业性演出活动审批（邀请台湾艺人张宇和马来西亚艺人戴佩妮参加在SY海棠湾喜来登度假酒店举办的“M之夜”跨年音乐会活动演出）。同日，省文体厅作出《行政许可决定书》，同意××公司与M公司共同邀请台湾艺人张宇和马来西亚艺人戴佩妮参加2016年12月28日晚在SY海棠湾喜来登度假酒店举办的“M之夜”跨年音乐会活动演出。演出筹备过程中，M公司与H××会议展览有限公司签订《M跨年演唱会活动服务合作协议》，委托该公司作为2016年12月28日在H省SY市海棠湾喜来登度假酒店召开的跨年音乐会活动的接待单位，提供舞美搭建、灯光设备、视频等服务。M公司与H××旅行社有限公司签订《会议服务合作协议》，委托该公司作为音乐会的接待单位，提供酒店客房、餐饮、会议室或草坪等板块预定服务。

2017年8月5日，省文体厅作出Q文罚告字〔2017〕第7号《行政处罚告知书》，明确拟作出行政处罚的内容、理由、依据及依法享有陈述和申辩的权利。2017年8月29日，M公司对《行政处罚告知书》提出异议，认为“M之夜”演唱会为内部职工娱乐活动，不属于营业性演出，不应当行政处罚。2017年9月19日，省文体厅作出7号处罚决定，认为M公司擅自从事演出经纪机构才能从事的演出经营活动，违反《营业性演出管理条例》第六条的规定，根据该条例第四十三条第一款第（一）项规定，决定对M公司罚款5万元。

（略）

原审认为，本案的关键问题是M公司举办的“M之夜”跨年音乐会活动是否构成营业性演出。根据《营业性演出管理条例实施细则》第二条的规定，营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的现场文艺表演活动：（一）售票或者接受赞助的；（二）支付演出单位或者个人报酬的；（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；（四）以其他营利方式组织演出的。本案中，“M之夜”跨年音乐会活动演出，活动人数众多，是大型群众性活动。M公司与××公司签订了《合作协议书》，双方约定由××公司负责向省文体厅申报活动演出的报批手续。××公司向省文体厅提起了营业性演出活动审批申请，结合M公司向表演人员支付报酬，并以此次演出为媒介在网站上进行M产品瘦身效果广告宣传，本案足以认定“M之夜”跨年音乐会活动属于营业性演出。根据《营业性演出管理条例》第六条规定，营业性演出经营主体包括文艺表演团体和演出经纪机构，M公司并非营业性演出经营主体，无营业性演出资质，其举办的“M之夜”跨年音乐会活动，违反了法律规定。省文体厅依法行使自由裁量权对M公司作出罚款5万元的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。综上，省文体厅作出7号处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回M公司的诉讼请求。案件受理费50元，由M公司负担。

M公司上诉称，一、原审判决对《营业性演出管理条例》第二条规定的营业性演出的两个必要条件“以营利为目的”和“向公众举办”未作明确解释，属认定事实错误。（一）对涉案演出是否“向公众举办”未作认定。省文体厅在7号处罚决定中认定“上述演出为公司内部年会”，即涉案演出仅面向M公司的内部人员，不对社会不特定的公众开放，故不属于为公众举办的活动。原审判决模糊认定“'M之夜'跨年音乐会活动演出，活动人数众多，是大型群众性活动”，但“大型群众性活动”不等同于“为公众举办”的活动。该认定对于本次演出是否为“为公众举办”没有明确认定，也没有提供依据证实“大型群众性活动”就是“为公众举办”的活动，该认定无说服力。（二）对涉案演出是否“以营利为目的”未作认定。7号处罚决定认定“上述演出为公司内部年会，没有赞助商和销售门票等其他营利性行为，没有违法所得”，即省文体厅认可涉案演出并未“以营利为目的”，但原审对于演出是否应认定为“以营利为目的”没有任何阐述、没有提供任何依据，只是模糊认定“以此次演出为媒介在网站上进行M产品瘦身效果广告宣传”，该认定不能成立。一是省文体厅作出行政处罚的依据是《营业性演出管理条例实施细则》第二条第（二）项，即M公司向参加演出的韩国艺人支付了三万元报酬，而原审判决却依据该细则第二条第（三）项“以演出为媒介进行广告宣传或者产品宣传促销”推定M公司是“以营利为目的”，并进而认定该演出属营业性演出，明显超出其应当审查的范围。二是在作出行政处罚时，省文体厅未将证据20宣传照片作为处罚依据，该证据在本案中不能作为证据使用。原审却根据该证据认定M公司以此次演出为媒介在网站上进行产品广告宣传，明显违反“先取证后处罚”的基本原则。（三）省文体厅的行政许可项目存在审批手续不规范的情况，不能因其不规范而认定为营业性演出。××公司受M公司的委托，负责办理台湾艺人张宇、马来西亚艺人戴佩妮参加“M之夜”跨年音乐会活动的报批手续，××公司于2016年11月15日向省文体厅提出申请，申请事项为境外文体团队或者个人来华在非歌舞娱乐场所进行营业性演出活动审批。同日，省文体厅作出《行政许可决定书》，同意××公司与M公司共同邀请台湾艺人张宇、马来西亚艺人戴佩妮参加此次活动。省文体厅提交证据24拟证明全国各省市文化行政主管部门对邀请境外演员来华演出活动，均按照《营业性演出管理条例》《营业性演出管理条例实施细则》进行管理。由此可见，省文体厅关于境外团体、个人来华演出事宜所设置的行政许可项目，并不区分营业性演出和非营业性演出，均是按照营业性演出活动审批。省文体厅的该行政许可项目将境外团体、个人来华演出全部归类为营业性演出，属审批手续不规范，不能因此而牵强地将境外团体、个人来华演出全部认定为营业性演出。因此，上述二人的入境表演手续按照营业性演出办理，并不能决定涉案演出的性质。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《营业性演出管理条例》第六条之规定，认定M公司举办涉案演出违反了法律规定，但以上规定是关于营业性演出的相关规范，涉案演出活动并非营业性演出，原审按照营业性演出作出行政处罚，属适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持M公司的诉讼请求。

省文体厅答辩称，一、原审判决明确认定涉案演出为公众举办。本案的证据《大型群众性活动安全许可申请表》，是M公司向公安部门申请的许可，从该表载明的标题名称、场地面积800平方米、定额定容量980人，及参加人员主要来自全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，还有该演出活动在露天广场，不封闭不禁止公众入场等情况来看，明显是向公众举办，原审亦明确认定为大型群众性活动。二、原审判决明确认定涉案演出以营利为目的。原审判决结合M公司向表演人员支付报酬，并以此次演出为媒介在网站上进行M产品瘦身效果广告宣传，认定涉案演出属于营业性演出。既然是营业性演出，明显是以营利为目的，原审判决没有详细叙述以营利为目的并没有过错，更没有改判或撤销的法定理由。三、原审判决是否超出审查范围的问题。必须澄清几个问题：其一，7号处罚决定未适用《营业性演出管理条例实施细则》；其二，省文体厅处罚M公司的证据不但有其向参加演出的韩国艺人支付了三万元报酬的证据，也有其以此次演出为媒介在网站上进行广告宣传的部分照片。如：向SY市公安局海棠分局林旺派出所提交申请材料中就附带网站宣传画面。其三，省文体厅提交证据20仅是更加细致阐述M公司以此次演出为媒介在网站上进行广告宣传。即使没有证据20，省文体厅对M公司的处罚仍然合理合法。四、原审判决、7号处罚决定适用法律正确。如前所述，涉案演出为营业性演出，而M公司没有组织演出的资质，其行为违反了《营业性演出管理条例》第六条的规定，依据该条例第四十三条第一款第（一）项的规定对M公司处5万元罚款，适用法律正确。综上，M公司的上诉缺乏证据支持，也没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院另查明：一、省文体厅提交的证据《大型群众性活动安全许可申请表》显示，参加人员主要是M公司在全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，目的是针对各个市场的问题及状况进行讨论和研究。M公司的员工张×在2017年6月19日的《调查询问笔录》中称，涉案演出是公司内部的年会，观看人员是公司的销售人员。二、省文体厅在7号处罚决定中认定，“上述演出为公司内部年会，没有赞助商和销售门票等其他营利性行为，没有违法所得”。三、省文体厅于二审询问时认可，其提交的证据20涉案演出的宣传照片及网络截屏是7号处罚决定作出后搜集的证据，未在行政程序中质证。四、2018年9月，H省文化广电出版体育厅因机构改革而不再保留，其文化、体育、广播电视管理职责由新组建的H省旅游和文化广电体育厅行使。

本院认为，本案审查的是7号处罚决定的合法性，争议的焦点是M公司举办的“M之夜”跨年音乐会是否属于营业性演出。《营业性演出管理条例》第二条规定，“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。”依照上述规定，判断演出活动是否为营业性演出，核心的标准是是否以营利为目的，具有该目的的属营业性演出，反之则属非营业性演出。而营利目的是指举办单位拟通过演出活动获得经济利益，即包括直接的金钱收入，也包括通过广告宣传或者产品促销等方式间接获得经济利益。《营业性演出管理条例实施细则》第二条规定，“《条例》所称营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的现场文艺表演活动：（一）售票或者接受赞助的；（二）支付演出单位或者个人报酬的；（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；（四）以其他方式组织演出的。”该条规定进一步明确了营业性演出的要件是具有营利目的、法定方式、以公众为演出对象和现场演出。其中营利目的是大前提，要综合演出对象、场所等因素来认定，而不能单纯地以具有法定的演出方式就认定具有营利目的。本案中，根据《大型群众性活动安全许可申请表》的记载，涉案演出的对象仅是公司在全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，演出场所也是位于相对封闭的酒店，而非体育场、营业性演出场所、商场等公共场所，目的是针对各个市场的问题及状况进行讨论和研究，其性质应属于公司组织的内部活动。而且，省文体厅作出的7号处罚决定亦是认定涉案演出仅为公司的内部年会，没有赞助商或销售门票等营利性行为和违法所得。由此可见，M公司举办的涉案演出活动，虽然邀请韩国艺人参加演出并支付了报酬，但因为为公司的内部年会，不能认定其具有营利目的，即涉案演出不属于营业性演出，故省文体厅适用《营业性演出管理条例》作出7号处罚决定，属认定事实不清和适用法律错误。至于M公司未经批准邀请韩国艺人来华演出的问题，省文体厅可另行依法处理。

关于省文体厅辩称M公司以涉案演出为媒介在网站上进行产品瘦身效果广告宣传的问题。根据二审查明的事实，证明M公司进行了网上宣传的证据20是省文体厅在作出7号处罚决定后于诉讼程序中收集的证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；......”的规定，该证据不能作为认定7号处罚决定合法的依据。而且，视频截图无法看出涉案演出是在网络上进行的直播视频，且演出时宣传了该公司或该公司的产品，若仅是演出后将公司组织的活动放在网站上，由于不属于现场演出，不属于《营业性演出管理条例实施细则》第二条第（三）项所规定的以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销。因此，省文体厅关于M公司以涉案演出为媒介在网站上进行产品宣传的答辩理由缺乏证据支持，不能成立。

综上，省文体厅作出的7号处罚决定适用法律和案件处理结果错误，依法应予以撤销。原审判决证据采信不当，适用法律和案件处理结果错误，应予纠正。M公司的上诉请求和理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销H省HK市中级人民法院（2018）Q01行初××号行政判决；

二、撤销H省旅游和文化广电体育厅于2017年9月19日作出的Q文罚字〔2017〕第7号《行政处罚决定书》。

一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人H省旅游和文化广电体育厅负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄胜敏

审判员　　朱望锋

审判员　　刘利红

二〇一八年十二月二十七日

法官助理夏丽君

书记员　　王　婉

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