杨明 | 再谈损害公共利益——从一起出版社擅自出版他人作品案说起

2022年2月，某市文化执法队接举报对N出版社侵犯著作权一案予以调查。经查，当事人于2003年与《ABCD》的著作权人甲公司签订合同，出版上述图书。该合同2010年底到期。2018年9月，因管理混乱，当事人未发现合同到期（当事人未提供相关证据予以证明），擅自出版涉案图书4000册，已发行1130册，库存2821册，违法所得20428.8元。在委托印刷过程中，未向印刷厂出具印刷委托书。调查过程中，甲公司对涉案图书进行了认定，认定N出版社在合同到期后未经其许可擅自出版，侵犯其著作权。关于涉案图书的质量，甲公司指出，“收寄样书的质量非常差，在产品尺寸、用纸克数等方面与我公司产品质量要求有非常大的区别。”

该文化执法队认定，当事人未经许可复制发行他人作品，依据著作权法第五十三条第（一）项，作出行政处罚：1.警告；2.没收侵权复制品2821册；3.没收违法所得20428.8元；4. 罚款83529.6元。

案件调查过程中，当事人提出陈述申辩:一是涉案出版物只有当事人出版发行，并无其它出版社进行出版发行，没有同业竞争者，故未破坏公平竞争环境;二是涉案出版物大部分为定向发行，对市场影响很小，不存在折扣战、虚假宣传等行为，故未损害经济秩序;三是增印的涉案出版物定价明显偏低，故营利目的性不强;四是著作权人从未要求过当事人停止侵权行为，当事人不存在明知侵权而故意实施的行为，故主观故意不明显。综上，当事人主张涉案行为不构成损害公共利益，且涉案图书并非劣质产品，未对消费者的权益造成损害，其超出版权许可期限出版的问题，主要是当事人与著作权人之间的民事权利义务关系，应通过民事诉讼途径解决。同时，当事人亦能够主动供认违法事实，积极配合调查工作，并主动上缴库存图书2821册，存在主动改正等情节，因此不应被行政处罚。

纵观此案，与常见的盗版书案有所不同，即本案的当事人是合法成立的出版社。笔者以为，本案有两个值得讨论的问题。一是，当事人的行为是否构成损害公共利益，是否要承担行政责任？二是，如果构成损害公共利益，当事人是否构成侵犯著作权罪？

此案区别于常见的盗版书案。一般的盗版书案，不会有这般争议。因为盗版书案一方面侵犯作者的复制发行权，另一方面也侵犯了出版社的出版权，扰乱了图书出版市场秩序，同时，通常情况下盗版书质量低劣，对消费者权益构成损害，因此认定损害了公共利益并无争议。而本案仅侵犯了著作权人的复制发行权，仅涉及著作权人和出版社之间的民事侵权问题，这是否还损害公共利益呢？正如当事人陈述申辩所言，只有N出版社出版该书，没有与同业竞争，因此未破坏公平竞争环境；没有虚假宣传，没有打折扣战，没有破坏经济秩序。那么，如何评价本案关于损害公共利益的问题呢？

（一）关于损害公共利益的理解

损害公共利益是著作权行政执法逻辑的起点。如何认定损害公共利益，国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（国权办﹝2006﹞43号，以下简称《复函》）指出，“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”，这也成为版权行政执法仅有的依据。显然，当事人陈述争辩也是围绕是否构成不正当竞争来论述的。

1.当事人主张不构成不正当竞争是基于《反不正当竞争法》而言的。

（1）当事人主张，涉案出版物只有当事人出版发行，并无其它出版社进行出版发行，没有同业竞争者，故未破坏公平竞争环境。这是基于我国《反不正当竞争法》所调整的是具有竞争关系的平等市场主体之间的法律关系而言的。通常，只有同行业的经营者之间才有商品或者服务上的竞争关系，因此，不正当竞争行为一般发生在同行业经营者之间。

（2）当事人主张，涉案出版物大部分为定向发行，对市场影响很小，不存在折扣战、虚假宣传等行为，故未损害经济秩序。这也是基于《反不正当竞争法》关于不正当竞争的规定而言的。《反不正当竞争法》第二章第六条到第十二条规定了不正当竞争行为。主要包括：一是混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。二是用财物或者其他手段（包括折扣）实施贿赂，以谋取交易机会或者竞争优势。三是对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。四是侵犯商业秘密。五是有奖销售不得存在的情形。六是编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。七是经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。当事人认为，其侵权行为不存在上述贿赂（折扣）、虚假宣传行为，因此不构成不正当竞争。

2.著作权行政处罚视角的不正当竞争概念不限于《反不正当竞争法》规定的行为

笔者以为，著作权行政处罚视角的不正当竞争概念不限于《反不正当竞争法》规定的行为。

第一，《复函》所指不正当竞争不限于《反不正当竞争法》规定的行为。《复函》短短几百字，并未对不正当竞争做出详细解释，但关于不正当竞争，《复函》以举例方式表达了观点。《复函》指出，“商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。”

这里有几点值得关注。

一是强调对市场经济秩序、公平竞争环境、行业经济秩序等公共秩序的维护。卡拉OK在经营过程中，应该遵守《著作权法》和行业规范，使用他人作品就应该获得许可并付费，但如果卡拉OK企业违法而为，一方面是侵犯著作权，另一方面其以相对于合法经营的同业经营者更少的支出（版权费）获得与他人同等的收益，得以在同行业市场竞争中生存乃至壮大，这里也不乏侵权卡拉OK经营者会以低价赢得交易机会，这对于遵守规则的他人来讲是不公平的，因此其“不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。”“应属一种损害公共利益的侵权行为。”

二是《复函》所针对的是情节严重的行为。这一方面体现在客观数量上。还以卡拉OK为例，假设其曲库中有1万首歌，其中10首、20首未经许可，版权费也微不足道，显然情节是轻微的，凭此也不足以在竞争中产生优势，所以难以构成不正当竞争和损害经济秩序。另一方面体现在过错上。包括故意和过失，特别是故意情节严重，“在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。” 再例如，某书店被查出3本盗版书，其从合法渠道进货，书的外观也与正版书差别不大，被查后能主动改正，或者自己销毁图书或者上缴，显然书店的主观故意并不明显，此种情况原则上也不宜认定为构成损害公共利益。但如果拒不改正，执意继续销售，则主观故意明显，则构成损害公共利益。

第二，如果以《反不正当竞争法》规定的行为来界定《复函》中著作权行政处罚意义的不正当竞争，将使许多案件的侵权行为不能认定为同时损害公共利益，从而放纵违法行为。

观察《著作权法》第五十三条，版权行政处罚打击的最主要的侵权行为是未经许可使用他人作品或者录音录像制品的行为。纵观《反不正当竞争法》规定的典型行为，通常情况下，只有第一种“混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”或可能与侵犯著作权的行为出现竞合。换句话说，仅就侵犯著作权的行为而言，同时又构成不正当竞争的只有“混淆行为”。例如甲某为自己的产品设计了一个商标标识，商品标识的图案构成美术作品。乙某见甲某的产品畅销，遂仿冒甲某的商标标识并用在自己的产品上，使人对甲乙产品之间产生混淆。这个时候，乙某侵犯了甲某美术作品的著作权，同时因“采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为”而构成《反不正当竞争法》规定的不正当竞争。在著作权侵权案件中，多数并非如上述甲乙之争，也不可能产生侵犯著作权同时构成不正当竞争的竞合，如果以《反不正当竞争法》规定行为来界定《复函》中著作权行政执法意义的不正当竞争，将使许多案件的侵权行为不能认定为同时损害公共利益，从而放纵违法行为，这与著作权法行政保护的初衷并不吻合。还以《复函》提到的卡拉OK的行为为例，对照《反不正当竞争法》规定的行为，都不符合。这样的例子还有很多，例如未经许可商业性表演、广播、放映他人作品，也包括本案未经许可商业性复制发行他人作品。

著作权侵权行为是否损害公共利益，应当由著作权行政管理部门在个案之中根据侵权人的过错程度、损害后果等具体情节做出判断，这既是法律赋予版权部门的权利和职责，也得到司法实践的肯定。在2016年《深圳市快播科技有限公司与深圳市市场监督管理局等著作权行政处罚纠纷上诉案》中，针对快播公司关于损害公共利益的争议，广东高院给出了司法意见。

关于是否损害公共利益，快播公司辩称，“快播公司的经营行为属于特定行为，不属于行政处罚的范围。即使快播公司构成侵权，也没有损害公共利益，市场监管局（笔者注：深圳市市场监管部门集中行使版权行政处罚职责）无权对其进行行政处罚。根据《著作权法》第四十八条（笔者注：2010版）的规定，只有快播公司的侵权行为损害到公共利益的时候，行政机关才能行使行政执法权。所谓公共利益是指一定社会条件下或者特定范围特定多数主体的利益，它不同于国家利益和团体利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征。而在本案中，假设快播公司构成侵权，其也只是侵害了腾讯公司一家的信息网络传播权，没有损害到不特定主体的利益。只是属于民事侵权的情形之一。市场监管局以行政主体身份介入民事争议，客观上造成了以公权力帮助腾讯公司实现个体诉求的结果，不但剥夺了快播公司平等享有诉权的可能性，更直接导致快播公司被高额的处罚金额处死的现实。如果该判决得以维持，则开创了所有的违约行为都有可能被任意认定为扰乱市场经济秩序行为的先河，混淆了民事法律关系与行政法律关系的界限。”

广东高院认为，市场监管局认定快播公司侵害了公共利益的依据充分。“根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条（笔者注：2010版）的规定，该条所列举的行为同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门追究行政责任。由于法律上对于公共利益的概念并未做出明确规定，考虑到公共利益具有的政策属性，因此，著作权民事侵权行为是否同时损害公共利益，应当由著作权行政管理部门在个案之中根据侵权人的过错程度、损害后果等具体情节做出判断。本案中，快播公司经腾讯公司多次举报或者投诉，仍不改正。而且，在此次被市场监管局查处之前，其还被其他多家权利人向国家版权局举报侵权，国家版权局也责令其在2014年2月15日前完成整改。快播公司帮助侵权网站传播作品的行为，并非仅侵害了腾讯公司的民事权利，还损害了整个网络视频版权市场的秩序，损害了公共利益。因此，市场监管局基于案件的具体情况做出的相关认定并无不当。”

具体到本文讨论的案例，一是当事人未经许可复制发行他人作品，侵犯他人复制发行权，侵权事实存在。二是当事人复制发行数量达到4000余册，数量多，情节严重。三是当事人自认管理混乱，即使采信其说法，也存在管理不善的过错。四是委托印刷时未向印刷厂开具印刷委托书，违反了《出版管理条例》，涉嫌非法出版。五是权利人指出涉案图书“质量非常差”，暴露出当事人牟利意图明显。综上，笔者以为，当事人的行为构成不正当竞争，破坏了经济秩序，构成损害公共利益。

出版社未经许可或者超过许可期限复制发行他人作品，数量达到立案标准，是否构成侵犯著作权罪，还真是个问题。笔者近些年关注此类案件，通过裁判文书网等网站查询此类案件，未见先例。遍寻网络，也仅发现2009年某电子音像社社长涉嫌盗版被立案刑拘。据报道，该社长主管的某电子音像出版社未经某英语教材著作权人授权许可，通过转换载体形式(以某英语教材著作权人的教材内容为依据录制配套听力音像制品)，盗版复制某英语教材著作权人音像教材 120 多万盒，共计 1000 多万码洋。但该案是否追究了当事人的刑事责任，网络并无后续报道。

笔者以为，是否构成侵犯著作权罪还是应从犯罪构成来认定，而不应受违法者的身份影响，即使是出版社也可能构成单位犯罪，即使是法定代表人也可能构成个人犯罪。

《刑法》二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2004】19号）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》法释〔2007〕6号），以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”，非法经营数额在5万元以上的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节””，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。

从本案来看：一是当事人复制发行数量达4000册，从数量上远超过立案标准的500册，二是关于营利性方面，出版社出版图书本身就是经营行为。另外，从权利人所指出的，涉案图书“质量非常差，在产品尺寸、用纸克数等方面与我公司产品质量要求有非常大的区别。”即使如当事人陈述申辩的“增印的涉案出版物定价明显偏低”，也不能排除其以营利为目的。三是关于未经著作权人许可方面。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号），“‘未经著作权人许可’一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。”这里明确提出了，“超出许可范围”即为未经著作权人许可。本案当事人于权利人之间的授权合同2010年底就已经到期，而当事人2018年还继续出版，这与盗版书并无区别。假设，另有其人（无论是出版社还是非出版社）复制发行（不论是直接使用出版社的版式，还是自己另行排版）了涉案图书，这与通常普遍认定的盗版书并没有本质的区别！四是关于主观故意。结合当事人复制发行数量4000余册、委托印刷时不开具印刷委托书（规避行政监管，涉嫌非法出版）、以低劣的质量出版牟利等情节来看，当事人自述管理混乱，没有主观侵权故意的说法并不一定是实情，不值得采信。笔者以为，此案涉嫌侵犯著作权罪，应移交公安机关做进一步调查，是否构成犯罪由公安、检察机关认定。

以上所述纯属个人观点，不妥之处，敬请批评指正。

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