张明楷：案例105诈骗罪（与盗窃罪、侵占罪的区别）
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有些人在信用卡透支后没钱归还，于是就产生了一种“养卡人”。但是，养卡人帮透支人归还时，需要收手续费。比如，养卡人帮透支人归还1万元，透支人除了要归还给养卡人1万元之外，还需要给300元的手续费。被告人陈某通过微信搜索到附近的养卡人丁某，陈某谎称自己的信用卡欠费1万元，要求丁某帮忙还，也答应给丁300元的手续费。丁某同意后，从陈某手中接过了信用卡和密码。丁某持信用卡到商场进行了小额的消费，确定信用卡没有问题之后，向陈某的信用卡转账1万元。之后，陈某在手机收到转账短信提示后，立即到银行去将信用卡挂失，并修改了密码，然后取出信用卡里的1万元。
张明楷：关于这个案件的定性，有人说是盗窃，有人说是诈骗，还有人说是侵占。这个案件的行为对象是什么？
学生：1万元钱。
张明楷：1万元钱是什么意思？是债权还是现金？什么时候既遂了？
学生：丁某将1万元打入陈某的信用卡之后，陈某的诈骗行为就既遂了。
张明楷：陈某将信用卡交给丁某，并将密码告诉丁某后，只有当陈某还给丁某1万元时，丁某才会将信用卡还给陈某。这是否会影响既遂时间的认定？
学生：陈某可以利用身份证挂失，所以，应当不影响诈骗既遂时间的认定。
张明楷：你的意思是，丁某将1万元打到陈某的信用卡后，陈某的诈骗既遂了？
学生：不一定。
张明楷：为什么不一定？
学生：丁某将1万元打到陈某的信用卡之后，陈某不一定占有了这1万元。
张明楷：既然打到了陈某的信用卡上，陈某就享有了这个银行债权吧？
学生：对。
张明楷：但是，如果陈某不还给丁某1万元，丁某就会从这张银行卡里把钱转出来，因为丁某持有信用卡而且还知道密码。能不能说丁某仍然占有着自己打入陈某信用卡里的1万元债权？
学生：丁某虽然事实上好像占有自己这1万元，但是陈某已经在法律上享有了这1万元的银行债权。
张明楷：这么说问题也不大，但如果陈某挂失，就不只是法律上占有，而是事实上占有了。这个案件多少有点特殊性，如果陈某一直不挂失，也能说陈某诈骗既遂吗？
学生：如果陈某一直不挂失，也不还给丁某1万元，丁某就会将1万元转回去，好像不能说诈骗既遂。
张明楷：可是，既然能说陈某已经取得了1万元的债权，而且他明显实施了欺骗行为，也具有诈骗的故意与非法占有目的，为什么不能说既遂呢？
学生：我觉得在陈某挂失之后办了新卡认定为既遂更合适。因为如果陈某不挂失的话，尽管他卡里有1万元债权，但由于卡在丁某手中，陈某不能行使这1万元的债权。
学生：是否享有债权与能否行使债权是两回事吧？
张明楷：显然是两回事。在挂失之前，陈某不能行使债权不意味着他没有取得这1万元债权；反过来说，丁某虽然客观上可以转回这1万元，不等于他没有财产损失。丁某拿着陈某的信用卡和掌握信用卡的密码，只是为了确保陈某归还这1万元，这是挽回损失的手段。就像银行让借款人提供抵押一样。但是，陈某原本就隐瞒了不归还1万元的内心想法，才谎称自己欠银行1万元。
学生：陈某不欠银行的钱吗？
张明楷：当然不欠银行的钱，否则他怎么可能从银行取回1万元？所以，我觉得还是要认定陈某在收到丁某转入的1万元时就构成诈骗既遂。
学生：可不可以说，这个时候1万元的债权由两个人共同占有？
张明楷：相对于银行来说，丁某将1万元转入陈某的信用卡之后，只有陈某对银行享有债权。就这个债权而言，不可能是共同占有或者共同享有。
学生：丁某损失的是金钱，而陈某得到的是债权，这是否符合素材同一性的要求？
张明楷：这个没有问题。在诈骗罪的对象是财产性利益的场合，只要二者具有对应关系就可以了。
学生：为什么有人主张陈某的行为构成盗窃罪？
张明楷：主张构成盗窃的人讲了五点理由：第一，丁某转账的行为是一种交付行为而不是处分行为；第二，信用卡中的1万元事实上由丁某占有；第三，陈某前面的行为没有使丁某遭受财产损失；第四，陈某的行为不构成侵占罪；第五，陈某的行为构成盗窃罪，即陈某明知信用卡的现金归丁某所有，且丁某通过持有陈某的信用卡和掌握密码实际支配着卡里的现金，陈某通过挂失行为排除了丁某对信用卡内现金的占有。你们反驳一下这几点吧。
学生：第一，转账行为是一种交付行为，当然也是处分行为。丁某明知自己将1万元转入陈某的信用卡里，当然是处分行为。第二，丁某只是占有了陈某的信用卡，但信用卡里的1万元债权确实由陈某享有了。第三，丁某将1万元转入陈某的信用卡后，就使自己的财产减少了1万元，当然有财产损失。第四，不构成侵占罪倒是成立的，不需要反驳。第五，陈某信用卡里的1万元是陈某对银行享有的债权，虽然陈某欠丁某1万元，但不能因为丁某拿着信用卡和掌握了密码，就认为丁某占有了信用卡内的存款债权。
张明楷：既然可以反驳上述观点，那么，认为丁某将1万元转入陈某信用卡之后，陈某就获得了银行债权，就可以认定陈某此时构成诈骗既遂了。
学生：那么，陈某后来向银行挂失的行为，另外成立犯罪吗？
张明楷：就挂失行为而言感觉没有必要再定罪。因为银行认为陈某的信用卡里的确有1万元，当然要给陈某。在这种情况下，没有必要说银行是被害人。事实上，银行也没有任何财产损失。
学生：挂失行为是确保前面的诈骗行为所取得的利益实现的行为，属于不可罚的事后行为。
张明楷：如果说没有侵害新的法益，就是比较典型的不可罚的事后行为。只是陈某后来从信用卡里取出1万元的行为，是否又触犯其他犯罪，倒是还可以讨论。
学生：这就是老师说的取得后的取得，可能另触犯其他犯罪，但由于最终只侵犯一个法益，所以，属于包括的一罪。
张明楷：理解得不错呀。如果后来是从柜台取出的，我认为又触犯诈骗罪，诈骗罪的对象就是现金；如果是从机器上取出的，就是盗窃罪，对象也是现金。但不管后面成立什么犯罪，都可以认为最终只有一个财产损失，可以从一重罪论处。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P649-654。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”
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