任星辉｜同录神秘化，正在伤害司法公正——兼谈对刑诉法修正的一点期待（上篇）
按：本文在梳理当前刑事案件中的同录录制、调取和查阅三阶段的规则、实践及问题的基础上，基于证据规则和权利均衡原则，提出了所有刑事案件的讯问、询问均应当进行同步录音录像，并作为案卷材料移送和提供给律师复制的刑诉法修正建议。
由于文章篇幅较长，本号将其分为上中下三篇发表。以下为上篇正文：
对于同步录音录像，刑事律师都耳熟能详，没必要再解释。同录之于刑事司法公正的功用，虽然大家都知道，这里还是举两例来说明。
【案例1】我和王飞、朱孝顶、程广鑫、张晓丽、姬来松律师辩护的陕西安康李思侠案中，某位村民的笔录最后这么记载他的“证言”：“他们这些人冒用我的名字发帖，我不是成了诬告石料厂，请你们组织对这些人追究责任。”“我认为石料厂在采石过程中确实存在一些问题，诸如环境污染和道路损坏等等，但是我们必须从一分为二的看待问题，村民的利益和企业的利益都要维护，但是必须通过合理合法的途径维护合理的诉求。如果一些人打着维护村民利益和保护路权的幌子弄垮企业，也不是我们村民的初衷，他们利用网络擅自冒用我及部分村民的名义乱发帖夸大事实，无非是为了获取自身的特殊利益。”
李思侠案辩护律师，左起依次为程广鑫、任星辉、朱孝顶、王飞、张晓丽、姬来松
还好当次询问虽是进村所作，但用执法记录仪录了像，也移送了。二审中我们担任辩护人后，经过反复争取，审检辩休庭关门看录像。录像显示，以上话证人没说过，办案人员向这位没阅读能力的证人宣读时也略过了。当然，笔录最后证人还是写了扭扭歪歪的“以上笔录向我宣读过，和我说的一致”，也签了名。
记在你名下的话，和我说的一致，并且，你不必知道。直来直去，这是比较典型的情况。还有一种，润物细无声，也许更为常见。
【案例2】在我参与办理的某涉黑案中，案涉单位组织人员拆除了合同到期后一直拒不搬离、影响了商场整体升级改造进度的部分商铺。拆除在凌晨进行，除了承包拆除工作的工程队外，还有该单位员工和其他工地上的部分包工头来协助。一位包工头说自己到场后，让一个工人去参与，然后自己就回车上了。他的笔录中，对于为什么自己不下场而是让工人去的回答，大概是说一来感觉违背良心，二来这工人就是给自己干活的，三来不听话没活干，不去还要罚款。
但在同录中，包工头对前述问题的回答是，因为工人就是给他干活的，并且起的太早之类。然后办案人员直接告诉他，你觉得是伤天害理，是不是；包工头迟疑地说有点，然后又找词说违背良心，并想进一步解释。但办案人员马上打断说，有点伤天害理、违背良心嘛；包工头回应说，哦，违背良心。办案人员后面又主动抛出了也怕扣钱，还要在公司里干活之类。
就这样，一个包工头名正言顺使唤自己的工人、自己可能再回车上补个觉的平常事，几乎变成了觉悟爆棚、条理清晰的控诉。
幸亏有同步录音录像，两份笔录中存疑的部分，才能如此直白的披露；当然，即便没有同录，辩护人也不难从证人的文化程度、前后文等提出反驳意见，但检察官、法官多半要说律师在臆测——事实上，即便有同步录音录像，也依然拦不住这样的回应；但有同录总是好过没同录。
像上面这样，同录涵盖了询问证人、被害人，且和案卷一体移送、开示给辩方，庶几可谓良法美意+良好实践。然而，以本人的亲历而言，这大概是例外而非常态，争议越大的案件越是如此；且上述同录的开示，有各自的曲折。
壹
录不录，是个问题虽然实践中，我们能看到证人询问同步录音录像，但从制度上来说，不但询问同录不是必然的，讯问同录也不是必然的。
1、规范
《刑事诉讼法》第一百二十三条第一款规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零八条第一、二款规定，“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。”“前款规定的‘可能判处无期徒刑、死刑的案件’，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。‘其他重大犯罪案件’，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。”第三百五十二条第二款规定，“办案地公安机关可以委托协作地公安机关协助进行远程视频讯问、询问，讯问、询问过程应当全程录音录像。”
《国家安全机关办理刑事案件程序规定》第二百二十九条第一款规定，“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行全程同步录音或者录像。录音或者录像应当全程同步不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。”第二百三十四条第二款规定，“询问证人需要录音或者录像的，应当事先征得证人同意。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十条规定，“人民检察院办理直接受理侦查的案件，应当在每次讯问犯罪嫌疑人时，对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”第一百九十四条第二款规定，“询问重大或者有社会影响的案件的重要证人，应当对询问过程实行全程录音、录像，并在询问笔录中注明”。
《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条第一款规定，“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。”第二十条规定，“初查阶段询问初查对象需要录音或者录像的，应当告知初查对象。询问证人需要录音或者录像的，应当事先征得证人同意，并参照本规定执行。”
《监察法》第四十一条第二款规定，“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”
《监察法实施条例》第五十六条第一款规定，“开展讯问、搜查、查封、扣押以及重要的谈话、询问等调查取证工作，应当全程同步录音录像，并保持录音录像资料的完整性。录音录像资料应当妥善保管、及时归档，留存备查。”第八十七条第四款规定，“询问重大或者有社会影响案件的重要证人，应当对询问过程全程同步录音录像，并告知证人。告知情况应当在录音录像中予以反映，并在笔录中记明。”
《未成年人保护法》第一百一十二条规定，“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。”
2、解读
通过前引规定，我们可以看到，讯问录像只有在监委调查和检察院直接侦查的案件，即一般所说的职务犯罪案中，是不分案件大小一体强制录制的；而普通案件和国安类案件，除“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”强制录制外，其余均取决于办案单位的选择。
至于对询问证人、被害人进行录像，除检察院自侦、监委调查案件中对“询问重大或者有社会影响案件的重要证人”、普通刑事案件中对远程询问以及未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件中对询问未成年被害人、证人要求必须同录之外，普通刑事案件中的现场询问和国安类案件则并无要求；甚至，在检察院自侦和国安类案件中，证人对办案单位选择录像理论上是有拒绝权的。
3、问题
也就说，尽管在“应当”对讯问、询问进行录像之外的案件中，我们也见到了讯问、询问录像，但规范上的留白和“可以”，往往意味着这些强制规定之外的同录，一旦不主动移送，辩方是无可奈何的：其一，我们不知道办案单位有没有录制；其二，即便有线索显示办案单位录制了，司法人员也会以不是法律规定应当录制而拒绝调取；其三，即便移送在案，法院也许还会以同样的理由推迟开示时间。所以，录了也白录，就是不送到最需要的地方、给最需要的一方。
同时，规范上的留白和“可以”也意味着，因为执法办案中心的讯问、询问和看守所讯问室的自动录像设计，办案人员可以“适时”选择在办公室、律师会见室或者其他场所进行讯问、询问；或者，由证人出面拒绝录像。并且，可以不带或者关掉在日常执法中广泛使用的执法记录仪。
此外，即便是职务犯罪案件中对重要证人有应当对询问进行录像的规定，但何为“重要证人”，却依然有文章可做。在我和仝宗锦老师共同辩护的某受贿案中，就出现了同样地位的证人，有的录像有的（甚至是地位更重要的）不录像；在办案场所询问，也是有的录有的不录；同一证人，前期在外边询问不录像，后期到办案场所询问进行录像；等等。
这样一来的结果就是，即便一些嫌疑人、证人真身对记在其名下的笔录有重大异议，也会被困在“笔录经办案人员依法讯问/询问后制作，且经嫌疑人/证人阅读，确认无误后逐页签字捺印”的说辞中。
未完待续
任星辉，刑事辩护律师，原从事教育研究。执业以来参与辩护过多起重大涉黑涉恶、职务犯罪案件。电话：18611640950
刑辩中坚，联盟刑辩一线中坚律师，为重大刑事案件提供整体解决方案。
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