建筑业企业挂靠业务IPO规范分析
作者：北京德和衡张淼晶律师
建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。近年来，建筑业企业通过IPO步入资本市场的案例屡见不鲜，但实践中建筑行业乱象丛生，挂靠、转包、违法发包行为层出不穷，尤其以拥有资质的建筑业企业接受他人挂靠从而收取管理费的不规范行为较为突出，本文主要针对建筑业企业挂靠业务的法律问题着手，分析问题的特点，并提出解决问题的一般措施。
一、建筑业企业资质
谈到挂靠，离不开建筑业企业的业务资质，建筑业企业从事建筑活动，应当按照规定的条件申请建筑业企业资质，并在资质许可的范围内从事建筑施工活动。目前建筑业企业的资质主要由《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令第22号）规范，根据相关法律法规的规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，不同序列的资质根据工程类别的不同又存在很多细分资质。
1. 施工总承包
施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担，取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级(特级、一级、二级、三级)。
2. 专业承包
设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程，即专业承包方的发包方可以是施工总承包方或建设单位。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级(一级、二级、三级)。
3. 施工劳务
取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业，施工劳务序列不分类别和等级。根据总承包合同的约定或经建设单位认可，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，需要注意的是，此处的分包行为一般指的是专业分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，建筑工程总承包单位和专业分包单位可以将相应工程的劳务部分分包给具有施工劳务资质的企业，而无需经过建设单位或总承包单位的同意。
具体建筑业企业资质的序列和类别可以参见《建筑业企业资质标准》的规定。
二、挂靠的概念
住房和城乡建设部于2014年8月4日发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《管理办法》”，于2014年10月1日实施）以及相关释义，对建筑业企业的一般违法行为进行了较为详细和标准的认定，也首次将原散见于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》《工程总承包企业资质管理暂行规定》等相关法律法规、规范性文件中的挂靠概念做了统一的界定。
根据《管理办法》的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《管理办法》同时以列举的方式明确了实践中比较常见的挂靠行为，总结主要有以下五类情形：
1. 比较典型的挂靠行为，即“借用资质”承揽工程，在这里，除了无资质或低资质借用高资质的情形外，还包括高资质借用低资质的情形。
2. 从分包的角度确认挂靠关系，即一般情况下，专业分包的发包方应为总承包方或专业承包方，劳务分包的发包方应为总承包方或专业承包方，也即工程的施工方，若发包方与施工方为相互独立的单位，则存在挂靠的嫌疑，至于哪一方借用资质需要根据具体情况确定。
3. 从施工方的项目人员角度确认挂靠关系，鉴于施工方需要自行完成承包工程的主体结构，因此施工方理应安排自己的关键人员驻场，根据工程管理的实践情况，工程管理的关键人员一般为项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等，尤其以项目负责人（即项目经理）有代表性，若关键人员并非施工方的人员，则极有可能系该等人员挂靠施工方进行施工。
4. 从工程款收付角度确认挂靠关系。建设单位和承包方之间若没有工程款收付关系，则可能系建设单位直接向实际施工方支付工程款，这就造成了实际施工方和承包方的分离，存在挂靠的嫌疑。当然，法律法规并未禁止承包方委托第三方收取工程款的行为，但应当有明确的书面文件或协议约定支持。
5. 从材料和设备采购角度确认挂靠关系。对于施工总承包和专业承包工程，主要建筑材料、构配件及工程设备一般由承包方提供或采购，或由承包方委托第三方进行采购，在排除委托采购的情况下若采购行为系由第三方完成，则实践中施工亦有可能由第三方完成，存在挂靠的嫌疑，同时需要注意的是，包工包料的劳务分包行为同样可能被认定为挂靠。
实践中主要的挂靠流程一般为，个人通过各类渠道获得承揽工程的机会后，寻找拥有资质的建筑业企业作为总承包方或专业承包方签订合同，工程的施工和原材料的采购由个人负责，承包方一般不派人参与施工和管理，仅收取管理费。工程款支付给承包方后，由个人向承包方开具各类发票领取工程款，最终实现挂靠的目的。
此外，建筑业企业还有一种比较普遍的业务模式，即内部承包。内部承包在法律实践中存在着较大的争议，理论上来讲，规范的内部承包作为一种员工考核的方式是可以被法律认可的，但实践中由于建筑业的复杂性，内部承包极容易转化为挂靠或违法分包，囿于篇幅所限，本文暂不展开讨论。
三、挂靠的法律风险
挂靠业务因实际施工人和承包方的不一致，极易导致法律风险，对于被挂靠方而言，主要存在以下法律风险：
1. 协议无效的风险
根据《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当被认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，若建设工程经竣工验收不合格且经修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2. 责任承担风险
根据《建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。虽然被挂靠方在整个建设工程中仅收取管理费，实际施工人另有其人，但根据合同相对性的原则，承包人仍然需要向发包人承担履行整个建设工程合同的义务，发包人有权向承包人追究违约责任，被挂靠方仅收取管理费却承担整个建设工程的质量风险，同时因被挂靠方对工程质量安全管控力度有限，工程安全质量隐患也将显著增大，若出现重大安全责任事故或质量事故，被挂靠人还有可能存在承担刑事责任风险。
3. 劳动用工风险
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。即挂靠人若不采取规范的劳务分包，招用的零散劳动者发生工伤等安全事故，将由被挂靠人承担用工主体责任。
4. 对外债务风险
实际施工人以承包人的名义对外进行采购、发生业务关系等所产生的债权债务因表见代理而将直接由承包人承担。
5. 行政处罚的风险
根据《建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。建筑业企业实施挂靠行为还可能存在被主管行政机关行政处罚的风险。
四、挂靠的规范措施
建筑业企业在开展业务的过程中，为避免主动或被动地实施挂靠行为，应当注意以下四点：
1. 工程的主体结构由总承包方或专业承包方自行完成，其中工程的劳务部分可以依法分包，但禁止包工包料。
2. 工程款应当由建设单位直接支付给承包方，涉及分包的，应当由承包方直接支付给相应的分包商，若存在委托收付款的情形，应当签订委托收付款协议明确委托关系。
3. 原材料或设备由总承包方或专业承包方自行采购，委托第三方采购的，应当签订委托采购协议明确委托关系。
4. 施工单位在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，施工单位与相关人员签订劳动合同并为其缴纳社会保险。
对于拟上市建筑业企业，若报告期内存在挂靠项目，应该及时采取措施将挂靠项目纳入自管项目进行规范和管理，将项目关键人员纳为本企业员工，规范施工现场不合规的劳务分包行为，并寻求主管政府机关对相关项目的合规确认，尽量减少挂靠项目对本企业合规业务的影响。