Rerun英国上市、Adamas反向收购CPE，DSX澳大利亚ASX上市、China

作者丨张胜男律师

点击“阅读原文”查阅全文

作者丨伊莉娜、阿贞律师一、前言医疗为居民生活的刚需，健康产业辐射面广、拉动消费作用大。随着国民生活水平提高，人们的健康保健意识也在不断增强，具有较高科技含量的制药企业成为资本市场的新晋宠儿。近两年境内外资本市场出台的一些新规则、新政策，为更多制药企业走向资本市场提供了利好条件，其中较典型的就是香港联交所主板于2017年对《上市规则》的一次修订及上交所科创板注册制的推行。2018年4月24日，香港联交所刊发《新兴及创新产业公司上市制度的咨询总结》(“《咨询总结》”)，并发布《主板上市规则》第119次修订（“《新主板上市规则》”），较先前一版《主板上市规则》新增三个章节。联交所同时就新增三个章节所对应的三项新政项下有关公司的上市适合性问题发布三份指引信。《新主板上市规则》及指引信均于2018年4月30日生效，同日起接受公司按新规则提交上市申请。以上文件就生物科技企业的定义、联交所接受尚处于研发阶段的生物科技企业上市申请的条件等市场关注已久的问题进行回应与解说，足以窥见联交所对生物科技企业未来盈利能力及市场前景的看好。香港主板对新兴及创新产业公司的新政牵动着投资者和企业的眼球和神经，而半年后内地资本市场也迎来了近年最具先驱性和深远性的改革举措。2018年11月5日，国家主席习近平于首届进博会开幕式宣布设立科创板并进行注册制试点；2019年1月30日，证监会发布《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》（“《实施意见》”）；2019年3月1日，证监会发布《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》和《科创板上市公司持续监管办法（试行）》，3月同步实施《上海证券交易所科创板股票上市规则》；2019年6月13日，科创板正式开板；2019年7月22日，科创板首批公司上市。科创板无疑将推动资本市场服务科技创新企业的能力得到进一步加强，而对于生物科技是否能乘上这趟改革的头班快车，监管实践也给出了有力的回答。根据《实施意见》，在上交所新设科创板，坚持面向世界科技前沿、面向经济主战场、面向国家重大需求，主要服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。重点支持新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业，推动互联网、大数据、云计算、人工智能和制造业深度融合，引领中高端消费，推动质量变革、效率变革、动力变革。在以上科创板注册制重点支持的行业中，生物医药企业赫然在册，这激发了不少核心技术及研发为导向、希望以较快的步幅走向资本市场的境内优质生物医药企业冲击科创板的信心。两市场对生物制药类企业的上市条件有相同之处，也有不同侧重，其对比内容详见本文附录一。笔者将截至撰文的上市企业情况进行了简单汇总梳理，详见附录二。二、认定分析——什么叫生物科技公司就香港主板上市而言，规则及指引就相关企业采取了“生物科技公司”的定义措辞。根据《新主板上市规则》第18A章“定义与释义”部分，“生物科技”指运用科学及技术制造用于医疗或其他生物领域的商业产品，“生物科技产品”指生物科技产品、流程或技术，“生物科技公司”指主要从事生物科技产品研发、应用或商业化发展的公司。根据香港交易所指引信HKEX-GL92-18《生物科技公司是否适合上市》，生物科技公司必须至少有一项核心产品已通过概念阶段；同时，该指引信亦解释了在何情况下联交所会视受规管产品已通过概念阶段，区分了药剂（小分子药物）、生物制剂、医疗器材（包括诊断器材）及其他生物科技产品几类进行分别讨论。由此可见，若医药企业寻求以不同上市规则冲击香港IPO，联交所对其“生物科技”属性颇为重视。就科创板上市而言，根据《实施意见》，生物医药产业应当得到上市重点支持，除此，相关规范性文件未对“生物医药产业”再进行细化规定。鉴于科创板整体支持的是具有科技创新属性的企业，因此可以认定并非所有与医药关联的企业均可以申请科创板。从目前行业普遍认识、产品本身特性和已成功上市案例，对企业的审核落在“生物”属性上，且要求相关企业具有高新技术性及战略新兴产业意义。基于以上，在定义上，两地对相关企业界定之共性突出在生物性、科技性上，这也使得基于传统医学典籍及民间医疗长期实践，依托传统中医药生产加工环节的中成药生产企业是否能被划入联交所主板生物科技企业及上交所科创板适格企业的范围，有待商榷和细致的剖析。附录二列出的截止目前的上市企业主要产品信息反映出适格企业基本为化学药、生物药，这也从侧面佐证中药类企业申请联交所主板生物科技企业及上交所科创板存在难度。当然以笔者目前的感受，论证企业是否具备科技性、生物性，截止目前主要依赖企业申请的专利（主要是发明专利）等，中药企业由于中药的天然属性，很难在发明专利上进一步突破。然而中药企业往往在（1）配方，（2）生产加工环节的控制，（3）药材的种植、培训、选择等方面有自己独到之处。如何使得该等专有性的技术能落地，用于佐证企业的生物性和科创性，将是该类企业能否申请联交所主板生物科技企业及上交所科创板的重中之重。三、发展阶段——从利润看问题虽然从规定上，香港联交所及科创板均鼓励发展早期的企业申请上市（当然，从医药企业的角度出发，也不算早期），但是根据对香港联交所及科创板已上市医疗科技企业的横向对比（见附录二），不难发现在不同上市条件约束下，企业在利润方面呈现的特点有不同，对比企业发展阶段亦是不同。自2016年至笔者写作本文时，共有18家医药类企业于香港主板上市，其中16家系于《新主板上市规则》生效后上市，在该等企业中，11家系适用生物科技类企业特别上市规则而上市。联交所确认符合条件的生物科技类企业在不符合《新主板上市规则》规定的利润、收益等条件时亦可根据18A章而上市，实质上是对符合条件的该类企业申请上市之时的盈利情况已基本不做要求，将审核的重点转移至研发能力及市场前景。在上述11家企业中，最近一个财务年度未有利润产生的企业有10家，由于产品尚在研发阶段，其收入基本属政府补贴奖励、融资等非经营性收入，加之巨额的研发投入，使企业整体处于亏损状态。较之香港市场对高科技导向型医药企业的宽容态度，科创板整体较高的“硬门槛”表现出监管机构的相对审慎态度。企业即使适用预计市值不低于人民币10亿元的最低一档，亦需符合最近两年净利润均为正且累计净利润不低于人民币5,000万元/最近一年净利润为正且营业收入不低于人民币1亿元的条件，若预计市值为不低于15/20/30亿元，则相关要求更高。然而，“第五套标准”在以上规则之上更多地体现出监管机构对市场潜力巨大、技术特性突出的高估值企业的格外垂青：对于预计市值不低于人民币40亿元的申请人，仅要求“主要业务或产品需经国家有关部门批准，市场空间大，目前已取得阶段性成果，医药行业企业需至少有一项核心产品获准开展二期临床试验，其他符合科创板定位的企业需具备明显的技术优势并满足相应条件”。截至笔者写作本文时，已于科创板提交注册及完成注册的医药企业有13家，其中11家均在收入及利润维度上处于较高水准，最近一个财务年度收入最低者达到14,768.90万元，最近一个财务年度利润最低者达到1,600.29万元；余下的泽璟生物及百奥泰生物，则在亏损的情况下，适用第五套标准成功闯关过会，其中泽璟生物为适用该标准上市的第一家生物科技企业。总体而言，第五套标准虽与联交所特殊条件具有立意层面的相似之处，但适用该套标准的市值要求相应严苛；手握核心技术的医药企业寻求科创板上市，与香港上市相比，多数情况下还需对自身营收水平有充分自信。四、两地上市医药科技企业其他基本条件1.市值《新主板上市规则》对生物科技公司于联交所上市提出了三档可以选用的不同市值（5亿/20亿/40亿），对应不同的上市条件；科创板对申报企业则设置了不同市值条件（10亿至40亿，共分五档）下的各异财务门槛要求。二者相似之处在于对高市值申请人，其财务标准相对放宽的内在逻辑。2.投资人根据香港交易所发布的《生物科技公司指引信》，不符合在联交所主板上市规则第八章内容的生物科技公司，若能证明其具备一些特点，则可获准根据该规则第十八A章上市，其中一项特点即为“在建议上市日期的至少六个月前已获至少一名资深投资者提供相当数额的第三方投资（不只是象征式投资），且至进行首次公开照顾时仍未撤回投资。这项规定是要证明申请人的研发及生物科技产品有相当程度的市场认可”（有可豁免的例外情形适用）。科创板就首次公开发行前投资人事项未作为上市条件予以阐述和规定。3.研发费用科创板上市规则项下，就预计市值不同的企业，其财务考察的维度各不相同，其中对于预计市值不低于人民币15亿元的公司，要求最近一年营业收入不低于人民币2亿元，且最近三年累计研发投入占最近三年累计营业收入的比例不低于15%。科创板对于研发费用的规定相对简单直接，而联交所指引信的规定则体现出香港监管机构对研发本身有多角度的考量。联交所要求，生物科技企业申请人比较主要专注于研究及开发以开发核心产品，上市前最少十二个月一直从事核心产品的研发，上市集资主要作研发用途，以将核心产品推出市场。申请人需要有充足的运营资金（包括计入新申请人首次上市的所得款项），足可应付集团由上市文件刊发日期起计至少十二个月所需开支的至少125%，研发开支归属于该等开支之中。五、两地上市医药科技企业需共同面对的问题——以商业贿赂为出发点医药企业的合规管理是业界聚焦的核心。医药企业长期以来曾依托“以药养医”模式，通过与医生合作、给予医生“回扣”，实现推销产品、促进销售额的目的。一些不具备相关资质的主体甚至“挂靠”医药企业，通过向医药企业支付费用，要求以医药企业的名义开发票，并与药店、医院等零售终端进行结算（“走票”）。一些观点认为，“用药贵”局面的产生与药厂商业贿赂密不可分。正因如此，近年有关监管部门频出重拳，对医药领域商业贿赂行为进行打击。2017年1月9日，国家卫计委等八部委发布《在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见（试行）》，在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”，药品从生产企业销往流通企业、流通企业销往医疗机构各仅能开一次发票，希望通过切实推行“两票制”减少药品流通环节，改善药品高价状况。“两票制”下，由于能够开具发票的企业范围得到限缩，“走票”受到严格监管。2018年开始实行的“带量采购”制度，对行业也产生着深远的影响。2013年12月26日，国家卫生计生委、国家中医药管理局发布《加强医疗卫生行风建设“九不准”》，强调医疗卫生机构、医务人员在实际工作中严格贯彻医德医风建设要求，剑指医药商业贿赂。根据该文件，医务人员收入与药品、医学检查等业务收入挂钩、医疗卫生机构在药品处方、医学检查等医疗服务中实行开单提成、违规接受社会捐赠资助、参与医药产品推销活动、接受医药产品生产、经营企业或经销人员以各种名义形式给予的回扣或参加其安排、组织或支付费用的营业性娱乐场所的娱乐活动等一系列行为均被严格禁止。然而，在这样可谓严苛的监管环境中，根据一些报道，行业内商业贿赂仍然通过更为隐秘的方式，如虚假学术会议、虚假差旅费用列支、个人卡走账等途径在进行着。无论是香港主板适用特别规则上市，亦或是科创板上市，生物医药企业不论其业务和研究领域多么的“高大上”，若想实现盈利、保证良好的经营，在根源上都还是需要庞大的产品销售额支撑；对于监管机构非常关注的商业贿赂问题，若不能在招股文件中展现出理想的尽职调查结论，也一定无法实现上市目的。如何协助企业理顺反商业贿赂中的财务、内控事宜是上市服务中介机构需要不断钻研的课题，此层面上的合规管理任重道远。此文碍于篇幅，先写出这个问题，详细尚待专门分析。附录一科创板及香港主板上市条件对比附录二两市场上市企业主要信息2-1科创板已注册生效/提交注册医药科技类企业汇总（截至2020.2.10）2-2于香港主板上市的内地医药科技类企业汇总（2016.1.1至2020.2.10）本文作者阿贞

作者丨王智、郭恩颖律师

作者丨阿贞、伊莉娜律师写在前面：上一期的文章中，笔者对互联网企业的赴美上市进行了介绍，而其实在互联网+模式下，“互联网企业”的内涵本身处于延展和演变过程中，其外延甚至有模糊化的趋势。本期以互联网业态的其他两类赴美上市热门企业——互联网金融（互金）及泛文化行业企业赴美上市为切入口，立足于这两类企业在中国监管条件下受到较多限制的共性，整合其共通的一些元素进行探讨，力求为读者提供有益参考。第一部分

作者丨阿贞、张胜男律师香港联合交易所有限公司（“联交所”）于2019年3月22日公布了《香港交易所上市决策（HKEX-LD121-2019）》，主要列出了2018年被联交所拒绝上市申请的主板及GEM上市申请的案例，2018年共拒绝了24宗上市申请，较2017年的3宗有大幅增加，这同时也反映了联交所在欢迎广大符合条件的企业赴港上市的同时，对于该等上市申请人是否符合上市标准和是否适合上市的审核尺度较以往年度更为严格。早在2018年4月，联交所即发布了《香港交易所指引信（HKEX-GL68-13A）》，主要为有关首次公开招股审批及申请人是否适合上市的指引，其中提及联交所会预期申请人及保荐人在上市文件中提交详尽的分析以证明申请人适合上市，并列出主要分析的方面；同时，该指引列出了近期的发展以及相关要求，对于申请人具有进一步的指引作用。本文希望通过汇总联交所发布的上述指引信和列出的拒绝上市申请的各项理由和案例，为拟赴港上市的企业提供参考，并能够提前做出相应调整。一联交所有关首次公开招股审批及申请人是否适合上市的指引介绍（一）联交所要求申请人及保荐人在上市文件中提交的申请人适合上市的分析主要包括以下方面：1.

作者丨阿贞、伊莉娜律师写在前面：虽然本文写的是互联网企业，但相关分析广泛适用于有相同特点的行业，比如融资需求巨大、可在上市前通过Pre-IPO即获得较高估值、股权结构安排侧重创始管理技术团队、国内监管局势比较复杂等。一中国互联网企业赴美上市优越性分析1.

作者丨阿贞、张胜男律师继上一期，我们介绍了香港联交所上市的基本条件后，本期将介绍如何判断企业是否符合基本上市条件，以及在准备上市过程中需要关注的重点法律问题和整改思路，以供相关拟上市企业参考。需要提醒的是，本文仅从中国法律角度出发予以分析，不涉及其他如财务、审计或者境外法律层面的分析。一判断是否符合主要上市条件联交所上市规则（包括主板和GEM）均对申请人需要满足的上市条件有明确的规定，但是对于企业来说，在初期，主要需要从以下几个主要方面判断是否符合基本上市条件：1.

作者丨王晓芳、于若璇2019年1月30日上海证券交易所（以下简称“上交所”）发布了《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）；2019年3月1日上交所发布了《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》。正式版对征求意见稿内容进行了一些修改。除了一些字词的改变外，上述修改内容可以主要分为如下几个类别：一、进一步明确审核条件；二、明确时间节点；三、进一步明确证监会和上交所职责划分；四、增加了发行人、保荐人及其他中介机构等相关人员的责任。上交所对征求意见稿的修改是其对科创板监管动向的风向标，本文粗略对上交所对征求意见稿做出修改的原因进行了分析，希望能对上交所的监管动向管中窥豹。一进一步明确审核条件1.第三条

作者丨阿贞、伊莉娜律师一美国上市的条件是什么？与A股、港股类似，赴美上市也需要企业严格遵从交易所制订的上市规则，这些上市规则不仅是企业判断自身能否被接受上市、进而对是否启动上市进程作出决策所要参考的最重要的标尺，也是中介机构进行尽职调查与安排其他各项工作，以及交易所、监管机构审核企业上市申请文件所围绕的核心。美国全境有多个证券交易场所接受企业的上市申请，其中又有全国性证券市场与区域性证券市场之分，全国性证券市场为外国企业赴美上市的首选。下面以中国企业赴美上市较常选择、全国性证券市场中的纽约证券交易所（以下简称“纽交所”）与纳斯达克证券交易所（以下简称“纳斯达克”）为例，基于该等交易所的上市规则，简要介绍其上市条件，供参考。1.

作者丨阿贞、张胜男、张乐律师一关于香港板块与内地板块的概述香港联合交易所有限公司（“香港联交所”）作为亚洲乃至全球范围内的主要资本市场之一，近年来吸引了越来越多的内地企业赴港上市。香港联交所包括主板及GEM（即新规出台前所称之“创业板”），其中主板主要针对于较为成熟的企业，拟上市公司须符合盈利测试或其他财务测试要求，对行业没有特别要求，包括综合企业、银行、房地产、互联网以及保健医疗等领域。GEM要求低于主板、但其持续责任与主板类似，主要针对中小型发行人。在上市条件及程序方面，内地上市的审批条件相较严格，企业申请A股上市，除科创板外，需全方位满足诸多条件，为实现成功上市，企业存在需整改3年或以上的可能，准备及排队时间相较长。而香港上市可选上市架构更加灵活（H股、红筹、A+H股、新三板+H股），同时香港联交所是以披露为本的市场化运作，符合上市标准即可，上市时间表相对可预期。在开放性方面，相较内地，香港资本市场更加开放与包容，随着香港联交所上市规则的修订，允许内地创新产业公司采用“不同投票权”的架构，允许尚未有收入的生物科技公司赴港上市，允许内地的创新产业公司在香港进行二次上市。此外，在香港上市，有利于内地企业建立国际化运作平台，便于引进海外及国际性投资者。当然，随着科创板的推出，香港市场也受到了一定程度的冲击，但是热度依然不减，科创板的包容性，相信香港联交所也是“心知肚明”，我们可以一起期待，香港联交所未来应该会随着市场的变化，推出更多更具吸引力的制度。二主板和GEM上市条件介绍（一）主板财务记录申请人需拥有至少三年的营业记录，并符合下列任意一项测试即可：盈利测试：三年累计盈利≥5,000万港元，其中，上市前最近一年盈利≥2,000万港元；上市前2-3年累计盈利≥3,000万港元，预计上市时市值≥5亿港元；市值/收入测试：预计上市时市值≥40亿港元，最近一年收入≥5亿港元；市值/收入/现金流测试：预计上市时市值≥20亿港元，最近一年收入≥5亿港元，前三年累计现金流≥1亿港元营业记录具备不少于三个会计年度的营业记录（例外：符合条件的矿业公司、基建工程项目公司可申请较短的营业记录）最近至少前3个会计年度的管理层维持不变最近一个会计年度的拥有权和控制权维持不变股东最少须有300名股东公众持股量最低公众持股量一般为25%，公众持股之市值不少于1.25亿港元，如上市时预期市值超过100亿港元，可接受15%-25%的公众持股量其他必须委任一名保荐人以协助其处理上市申请公开发售部分必须全数包销必须委任一名合规顾问，任期由上市之日起至公布上市后首个完整财政年度的财务业绩之日止（二）GEM财务要求现金流量：经营业务有净现金流入，申请发行前两年的营业现金流合计至少达到3,000万港元市值：上市时至少达到1.5亿港元营业记录至少2年营业记录管理层及控制权最近两个会计年度的管理层维持不变最近一个会计年度的拥有权和控制权维持不变股东在上市时最少须有100名股东公众持股量最低公众持股量一般为25%，公众持股之市值不少于4,500万港元，如上市时预期市值超过100亿港元，可接受15%-25%的公众持股量其他取消简化转主板申请程序必须委任一名保荐人以协助其处理上市申请并非必须做出报销安排必须委任一名合规顾问，任期由上市之日起至公布上市后第二个完整财政年度的财政业绩之日止上述香港联交所主板和GEM的上市条件主要适用于一般申请人，对于生物科技公司、矿业公司等，考虑到特殊性，香港联交所的交易规则可以豁免该等公司适用于一般申请人的某些上市条件，而规定了其他特殊条件，具体如下：1.

工程转包、违法分包实际施工人责任与法律后果研究作者：北京德和衡伊莉娜、张胜男律师近年来，随着我国建筑业的不断快速发展，在建设工程施工项目开展过程中，由于各种原因，转包、违法分包、资质挂靠等现象层出不穷。本文主要探讨转包以及违法分包的情形。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及其释义以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定中对于转包和违法分包规定了相应的法律责任与后果，但是，该等法律责任均为对实施转包和违法分包的主体的相关法律责任与后果的规定，并无对于实际施工人的法律责任与后果的规定。本文旨在根据现行有效的相关法律法规的规定以及相关司法案例的裁判，分析在转包和违法分包案例中实际施工人面临的法律风险与后果，供各位探讨，如各位有任何意见欢迎与我们联系讨论。一、转包、违法分包的认定（一）转包根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及其释义，存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。（二）违法分包根据相关法律法规的规定，分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包是法律允许的行为，并不为法律所禁止，但是须遵守相关法律法规的规定。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及其释义，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。二、实际施工人是否会受到处罚（一）规定层面《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及其释义等规定明确规定施工单位不得转包或违法分包工程，并规定了相应的法律责任，如下：建筑法承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。建设工程质量管理条例违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。目前现行有效的法律法规中并未有对实际施工人应予处罚的相关规定。（二）实践层面笔者经检索关键字为“转包”、“违法分包”的行政处罚文书，共有北京、杭州、海口等地行政处罚决定90余则，均仅处罚转包/违法分包人，未见对实际施工人予以处罚的记录。笔者经电话咨询南京市住建委有关违法分包查处的执法人员，答复转包、违法分包人会被按照相关法律法规的规定予以处罚，但是实际施工人一般不会受到处罚，原因是法律没有明确规定。笔者经电话咨询温州市住建委建筑业处，相关人员答复不知晓任何对转包、违法分包中实际施工人的处罚规定。综上，实际施工人在实践过程中可能并不会被建设主管部门处罚。三、转包/违法分包人与实际施工人签署的合同效力及法律后果（一）合同效力《合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法解释二》第十四条规定：此处“强制性规定”，是指效力性强制性规定。关于是否属于效力性强制性规定，重要的判断标准是会不会威胁社会公共利益。而转包、违法分包的行为影响施工安全，危害不特定群体生命安全，可以认为是威胁社会公共利益，从而《合同法》禁止转包、违法分包的规定可以理解为“效力性强制性规定”。另外，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。此处未明确规定转包、违法分包合同无效，而是用词“行为无效”，但是，一般理解此处“行为无效”等同于“签订的合同无效”。综上，无论是从一般法还是特殊法，关于转包、违法分包合同的效力，均可以认定为合同无效。（二）法律后果1.转包/违法分包的合同无效，实际施工人获得工程价款是否面临被收缴风险？《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。（1）上述条款未使用条文内“承包人”的表述，而是使用了“当事人”的表述，当然认为收缴非法所得的对象包括转包、违法分包人和实际施工人双方，故对实际施工人而言，收入被收缴的法律风险客观存在。（2）对于“可以”的理解，收缴一定程度依靠法院根据情节裁定。最高院在连云港华都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中指出：司法解释第四条规定的目的在于平衡利益关系、制裁违法行为、规范建筑市场、保证工程质量，是否收缴非法所得及数额的认定，应由人民法院结合案件实际情况及违法情节进行判断，不宜片面适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。（3）“非法所得”是指哪些所得？一般司法实践认为，对于实际施工人，人工费、材料费、机械费等不收缴。转包/违法分包人一般会从实际施工人处获取相应的管理费，这一部分费用产生的利润是转包/违法分包之非法所得的重要构成部分，最高院的态度是明确要求收缴的。在胡俊雄（实际施工人）与湖北中民建筑工程有限公司（转包/违法分包人）建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书中，最高院指出，二审判决在认定管理费系非法转包所得的前提下，却根据《合同法》第五十八条关于无效合同应返还财产的规定，判令中民建公司将管理费退还给胡俊雄，使胡俊雄不仅未受到应有的惩戒，反而既取得了工程款，又省下了依照合同本应交纳的管理费，有违基本法理，与相关法律规定的立法目的背道而驰，鼓励了违法行为，也会扰乱建筑业市场秩序，适用法律明显错误。此外，在黑龙江华隆电力工程有限公司与宁波建工股份有限公司、内蒙古国电兴安热电有限责任公司、内蒙古能源发电投资有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书以及贺永敏与北京市东阳建筑工程公司、保利（北京）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书中，最高院也做了相似的陈述。经检索相关法院裁判文书，对于实际施工人取得的工程款，最高院在盛国君（实际施工人）与湖南日兴房地产开发有限公司、长沙黎托建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中明确，“盛国君在工程验收合格的情况下，可以取得其应得的工程款”，驳回了日兴公司主张的“本案存在应当收缴的非法所得”的观点；类似地，在北京明义建筑工程有限公司与光大国际建设工程总公司建设工程分包合同纠纷中，发包人魏桥创业公司因为光大公司的分公司将涉案工程的主体结构分包给不具有相应资质的明义公司施工而解除了合同①（见上文图示），同时合同②（见上文图示）也因为违法分包被认定无效。而最高院认为，由于明义公司施工的工程已经被光大公司和魏桥创业公司接收且至今没有提出质量问题，所以不属于光大公司认为明义公司所得利润应予以收缴的情况。综上所述，只要工程验收合格，实际施工人的工程款被认定为非法所得收缴的可能性总体很小；但因转包/违法分包交给上游公司的管理费基本无望在合同无效情况下讨回，会被国家收缴。2.转包/违法分包合同无效，是否影响实际施工人取得工程款？《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合上述司法解释的规定，转包/违法分包合同无效，实际施工人有权以转包人、违法分包人、发包人为被告进行起诉。而《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形并未将转包/违法分包列入其中，第八条规定若承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人可以解除建设工程施工合同。综上，在转包/违法分包的情形下，转包/违法分包合同无效，但是建设工程施工合同并非无效，而是赋予发包人解除权。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。经检索相关法院裁判文书，在转包/违法分包合同无效的情形下，实际施工人完成的建设工程质量合格的，基于公平等原则，法院一般对于实际施工人请求支付工程价款的，也会予以支持。另外，根据《合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。实践过程中，在转包/违法分包过程中，实际施工人很难证明自身无过错，而且，更多的时候，实际施工人可能是明知为转包/违法分包。就此，在法院衡量实际施工人请求的工程价款数额的时候，也会依照双方的过错程度予以裁判。综上所述，转包/违法分包合同无效并不会直接导致实际施工人得不到工程款，但是实际施工人也应当在过错范围内承担相应的责任，因此，实际施工人可能得不到全部的工程价款。综合以上分析，转包/违法分包的，不仅转包/违法分包人会受到相应的处罚，实际施工人也存在诸多法律风险。声

房立棠德衡律师集团高级合伙人张淼晶北京德和衡律师事务所合伙人律师2018年5月16日，国资委、财政部、证监会联合发布了《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，以下简称“《管理办法》”），并自2018年7月1日起施行，《管理办法》对上市公司国有股权的各种形式变动进行了系统的规范，上市公司国有股权迎来了统一的监管办法，现就《管理办法》的要点解读如下：一、上市公司国有股权变动行为的界定根据《管理办法》第二条的规定，上市公司国有股权变动行为，是指上市公司国有股权持股主体、数量或比例等发生变化的行为，具体包括：国有股东所持上市公司股份通过证券交易系统转让、公开征集转让、非公开协议转让、无偿划转、间接转让、国有股东发行可交换公司债券；国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、间接受让、要约收购上市公司股份和认购上市公司发行股票；国有股东所控股上市公司吸收合并、发行证券；国有股东与上市公司进行资产重组等行为。从定义上看，《管理办法》所规制的国有股权变动行为本质上系各种行为所导致的增持或减持股份的行为，而变动程度也成为了主管机关审批的重要标准。二、上市公司国有股权变动行为的审批根据《管理办法》的规定，上市公司国有股权变动行为的审批监管机关主要包括省级以上国有资产监督管理机构、地市级国有资产监督管理机构以及国家出资企业。同时，省级国有资产监督管理机构报经省级人民政府同意，可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理交由地市级国有资产监督管理机构负责。根据政府简政放权的大方向，《管理办法》正式实施后，省级国有资产监督管理机构极可能将大部分审批权限下放到地市级国有资产监督管理机构。审批权的划分主要在国家出资企业和国有资产监督管理机构之间分配，《管理办法》结合了公司治理的理念，推出了“合理持股比例”的概念，给予了国家出资企业较为充分和更加自由的决策权限，确定“合理持股比例”的具体办法将由省级以上国有资产监督管理机构另行制定。国有股权变动的主要行为具体审批权限分析如下：（一）

2017年中国公司赴美国和香港上市信息统计作者：北京德和衡律师事务所

境内人民币主体投资VIE架构的路径分析作者：北京德和衡张胜男、阿贞律师关于VIE架构，有很多前辈做过很多分析，也有很多相关文章，笔者也曾写过一篇文章《再谈谈VIE架构》（点击查看全文）进行了相关分析。VIE架构型公司引进美元投资时，美元投资主体在VIE架构的境外层面直接投资即可，本文不再赘述。近期，越来越多的境内人民币投资主体（“境内投资主体”）开始关注并投资VIE架构型公司，鉴于该类公司多为互联网、高科技等高增长型公司，这一投资趋势势必持续。然而，伴随而来的问题是境内投资主体投资VIE架构的路径该如何安排，该问题成为投资机构以及中国律师在此类项目中会遇到的首要问题，也是至关重要的问题。对于境内部分，通常由境内投资主体以其人民币资金对境内运营公司完成投资并登记为境内运营公司的股东。在境内运营公司境外上市过程中，境内运营公司需要进行红筹架构的搭建与重组，境内运营公司股东均需重组到境外架构层面进行持股。与传统红筹重组股东为自然人办理37号文外汇登记后直接在境外持股的情形不同，境内投资主体基本为专业投资机构，其中形式可能包括：（1）投资人众多或投资人已经完全委任管理人处理投资相关事宜；（2）专业投资机构是一个单一的、整体的主体，追溯股东（投资人）的清晰度等不强。面临这种困境，投资VIE的路径变成一个case-by-case进行研究的问题。但是整体而言，境内投资主体可能存在如下的局面：1．境内投资主体在境外拥有外币基金，即关联的外币投资平台；2．境内投资主体在境外没有关联的外币投资平台，在这种情况下，存在以下两种可能：（1）境内投资主体可以拆分到自然人股东；（2）境内投资主体无法拆分到自然人股东。以下针对上述三种情况分别进行分析和关键问题的提醒。一、拥有关联的外币投资平台的情况境内投资主体拥有关联的外币投资平台时，在搭建红筹架构和重组过程中，其境外关联的外币投资平台可直接持有境外拟上市公司的股权，这是最理想的一种情况。但是，在这种情况下，有如下两个问题需要关注：1.

出于商业回归商业，法律回归法律，道德回归道德的简单出发点，本文仅针对该类公司的相关法律问题进行分析，以期对该类公司未来的规范，对中介机构参与该类公司的上市融资，对政府对该类公司的管控提供法律的参考。

有关无形资产使用权出资问题的简要讨论作者：北京德和衡郭瑞律师公司资本，是一个公司赖以存在和发展的基础，而公司资本形成的原始基础，则是股东出资。股东出资之于公司，就好比地基之于大厦，有着不可忽视的重要性。股东的出资方式、出资比例、出资时间等问题，一直以来都受到广泛关注。2013年的《中华人民共和国公司法》中取消了对于出资形式和比例的诸多限制，同时也留下了一些空白，为日新月异的市场经济发展留下了很大的解释空间，这其中就包括实践中不断增多的无形资产使用权出资的问题。有关出资形式，《公司注册资本登记管理规定》第五条规定如下：股东或者发起人可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。从中我们看出，不论《公司法》还是《公司注册资本登记管理规定》无形资产使用权出资的问题都是被刻意回避了的，并没有明确的支持或否定。那么无形资产使用权出资的合法性，是否能有一个确定的答案呢？一、从法理和实践上来看，无形资产使用权应当可以用于出资按照法律解释中最基本的文义解释的方法来分析，无形资产使用权出资，并不存在法律障碍。《公司注册资本登记管理规定》第五条第一款虽然未直接规定知识产权使用权能否出资，但是在列举后面加了一个“等”，所以此处应当开放式列举。结合整句话，应当理解为出资财产的硬性要求只有两点:

法释〔2005〕6号《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（“《2005年6号司法解释》”）。二、农村土地承包法律程序（一）承包方为本村集体经济组织成员时法律程序1.

建筑业企业挂靠业务IPO规范分析作者：北京德和衡张淼晶律师建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。近年来，建筑业企业通过IPO步入资本市场的案例屡见不鲜，但实践中建筑行业乱象丛生，挂靠、转包、违法发包行为层出不穷，尤其以拥有资质的建筑业企业接受他人挂靠从而收取管理费的不规范行为较为突出，本文主要针对建筑业企业挂靠业务的法律问题着手，分析问题的特点，并提出解决问题的一般措施。一、建筑业企业资质谈到挂靠，离不开建筑业企业的业务资质，建筑业企业从事建筑活动，应当按照规定的条件申请建筑业企业资质，并在资质许可的范围内从事建筑施工活动。目前建筑业企业的资质主要由《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令第22号）规范，根据相关法律法规的规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，不同序列的资质根据工程类别的不同又存在很多细分资质。1.

Maintenance，即委托运营）模式中，政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。第二部分

再谈谈VIE架构作者：北京德和衡律师事务所张胜男、阿贞律师VIE架构是一个过老的话题，很大意义上已经没有讨论的必要。然而近期最高人民法院审理的长沙亚兴置业发展有限公司（上诉人/一审原告）与北京师大安博教育科技有限责任公司（被上诉人/一审被告）的二审案件让大家再度讨论VIE，笔者也受到多方邀请，让再次系统的介绍VIE。因此，不嫌再炒炒冷饭，和大家再议VIE架构。本文主要分为四部分：第一部分：“VIE第一案”的介绍第二部分：搭建VIE架构的原因第三部分：VIE的典型结构及主要协议第四部分：VIE架构的风险另外，本文附2014年至今（本文撰写之日2017年3月30日）香港联交所主板和创业板VIE模式上市公司统计。一、“VIE第一案”的介绍最高人民法院审理的长沙亚兴置业发展有限公司（上诉人/一审原告）与北京师大安博教育科技有限责任公司（被上诉人/一审被告）的二审案件被称为“VIE第一案”。下面就一审和二审双方的主张及湖南省高院及最高院的判决进行梳理。（一）一审情况一审，亚兴公司主张：1.《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条规定：中外合作办学者可以合作举办各级各类教育机构，但是不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质教育的机构。2.《外商投资产业指导目录》（2007年修订）明确规定：禁止外商投资产业目录九：教育—义务教育机构，军事、警察、政治和党校等特殊领域教育机构。3.双方签订的《合作框架协议》实质就是安博公司与安博在线公司之间利用VIE模式以内资合法收购目标学校的外在形式，恶意规避法律和产业政策禁止外资进入“义务教育”领域的规定，从而实现境外上市目的，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。因此，亚兴公司请求判决：1.确认亚兴公司与安博公司签署的《合作框架协议》无效；2.安博公司在判决生效十日内将湖南长沙同升湖实验学校和湖南长沙同升湖幼儿园的教学举办权、经营收益权和经营处置权等相关权益返还给亚兴公司。一审，安博公司答辩：1.安博公司与亚兴公司签订的《合作框架协议》及其他相关协议系内资企业之间就学校举办权转让事宜所达成的真实意思表示，符合现行法律法规的规定，经过了行政主管部门审批许可，并且已经履行完毕，是合法有效的。2.《合作框架协议》是两个内资企业之间达成的变更学校举办权等事项的协议，不属于外商投资范畴，不受外商投资相关法律法规的调整。3.亚兴公司认为安博在线公司实际控制了安博公司没有依据。4.亚兴公司提起本案诉讼是为了转嫁商业风险，因为其所取得的股票自2011年开始大幅下跌，导致其利益受损。一审，湖南省高院判决：湖南省高院认为：本案争议的焦点是亚兴公司与安博公司于2009年7月28日签订的《合作框架协议》是否有效。根据本案所查明的事实，双方于2009年7月28日签订的《合作框架协议》系双方真实意思表示，协议内容也不违反我国法律、行政法规中有关合同效力的强制性规定，应认定为合法有效的合同，受法律保护。湖南省高院的判决理由如下：1.根据现有证据不能认定安博公司系外商投资企业。因为安博公司系依照我国《公司法》于2004年11月设立登记的公司，公司股东均为我国自然人和法人，因此该公司自设立之初就并非外商投资企业。其后安博公司股东虽然发生变化，但并未有外资入股成为公司股东，公司的法定登记形式一直为内资企业。亚兴公司主张，因安博公司的股东解学军、薛建国通过协议的方式将其对安博公司的控制权让渡给外商投资企业安博在线公司，因此认为安博公司实为外商投资企业。仅仅根据不确定的投票权让渡和利润转移安排而认定安博公司系外商投资企业，不符合我国当前立法中主要依据投资主体划分内资企业和外资企业的标准。2.安博在线公司对安博公司的协议控制并不必然导致对我国教育产业安全造成危害。根据现有查明的事实，安博公司与安博在线公司之间的协议安排仅系将目标学校的经营收益转移至安博在线公司，而并不涉及控制目标学校的教学安排。根据安博公司对目标学校接管后五年多时间中目标学校的运营情况看，并没有发生因为安博在线公司的实际控制地位而对目标学校的教学安排施加不当影响的情况。安博公司与安博在线公司之间的利润转移协议并不违反我国对禁止外资进入我国义务教育领域的立法本意。3.否定双方之间的《合作框架协议》的效力无疑是鼓励了亚兴公司的不诚信交易行为。4.安博公司已实际接管目标学校达五年之久，否认《合作框架协议》的效力将破坏商事交易安全，损害诚信守约方的合法权益。综上，亚兴公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。（二）二审情况亚兴公司不服上述一审判决，向最高院提出了上诉，请求：1撤销湖南省高院一审判决；2.确认亚兴公司与安博公司签署的《合作框架协议》无效等。二审，亚兴公司主张：☆

IPO案例浅析之“审计调整导致股改净资产值变化”作者：北京德和衡周善良律师发行人在以股改基准日经审计的账面净资产值整体折股变更为股份有限公司后，发现会计师以股改基准日出具的审计报告由于种种原因，经审计的账面净资产值存在偏差。该种情况下，应当如何处理。一、重要提示1．股改基准日经审计的账面净资产值若发生调整，既有调高的可能，也有调低的可能。从已上市案例来看，由于经审计净资产值偏高需要调低的较多，而由于经审计净资产值偏低需要调高的相对较少。原因在于净资产值被调高并不影响发行人资本充足性，更不会导致发行人股东出资不实的责任。一般监管机构并不会过分关注。如苏州恒久。2．若股改审计值被调低，但是未低于折股后的注册资本。根据《公司法》九十五条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。在该情况下只要调减资本公积并经发行人股东大会确认即可。如科融环境、珈伟股份、通裕重工等。提醒注意，股改的净资产指公司单体的净资产，而非合并净资产。3．若股改审计值被调低，且低于折股后的注册资本，则发行人的股东具有出资不实的潜在风险。股改的合法性能否确认？笔者以为，一是可以承认股改不合法，回到股改前状态，重新股改；二是降低注册资本，调至经调整后的净资产值（或低于经调整后的净资产值）；三是通过股东溢价增资弥补被减少的净资产值。但由于时间有限，未查询到相关案例，请有此方面研究或案例的同行及前辈不吝分享和赐教。二、案例详情（一）股改净资产值被调高-苏州恒久（002808）2009年2月13日，公证会计师出具了《审计报告》，根据报告，截至2009年1月31日恒久有限的净资产值为77,260,681.54元；2009年2月20日，公证会计师出具了《验资报告》，验证各发起人已经实缴全部出资：截至2009年2月20日，各发起人投入发行人的出资共计77,260,681.54元，其中60,000,000.00元作为股本，剩余17,260,681.54元作为发行人的资本公积。2009年11月20日，公证会计师就发行人的净资产折股情况进行专项鉴证，并出具了《专项鉴证报告》。根据该报告，由于对原始财务报表中研发费用资本化调整为当期费用化、与政府补助相关的递延收益调整为当期损益等原因，导致发行人以2009年1月31日为审计基准日进行整体变更时的公司净资产值与《审计报告》所审计的净资产值产生差异。截至2009年1月31日，调整后的净资产值为82,957,729.51元，较整体变更时经审计的净资产值增加5,697,047.97元，股本数量仍为6000万股，折股后超出股本总额的净资产22,957,729.51元列为发行人的资本公积。发行人于2009年11月20日召开第一届董事会第五次会议，并于2009年12月5日召开2009年第三次临时股东大会，确认发行人为本次发行进行的专项审计所做的对原始财务报表账务处理的调整没有对公司整体变更时的注册资本造成影响，即截止2009年1月31日，各发起人投入发行人的出资仍不低于整体变更后股份公司的注册资本6000万元。

公司分立之注意事项及涉及税费之梳理作者：北京德和衡张胜男、阿贞律师公司出于不同的原因，运营到一定阶段，可能开展重组等活动，公司分立是可能的重组活动一种。《公司法》针对公司分立，作出了概念的提出和程序的要求。根据《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号）的规定，公司分立可以采取两种形式：一种是存续分立，指一个公司分出一个或一个以上新公司，原公司存续；另一种是解散分立，指一个公司分为两个或者两个以上新公司，原公司解散。根据我国目前的法律法规的规定，除非公司行业或性质有特别的要求，公司分立主要受到工商部门和税务部门的监管。一、

红筹上市架构搭建（附2016年香港主板红筹及H股上市公司统计）作者：北京德和衡张胜男、阿贞律师一、何谓红筹说起“红筹”，需要提到另外一个概念，即“境外直接上市”，境外直接上市是指直接以境内股份有限公司的名义向境外证券主管部门提出登记注册、发行股票（或其他有价证券）的申请，并向当地证券交易所申请挂牌上市交易。我们通常说的在香港发行H股上市、在纽约发行N股上市、在新加坡发行S股上市即是指的境外直接上市。本文讨论的是另一种境外上市方式，俗称“红筹”，也即“境外间接上市”，指的是国内企业境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式将境内运营公司置入境外上市体系内，然后以境外公司为主体申请在境外交易所上市。红筹上市最为明显的特点就是上市主体在境外，但是上市公司的主要资产和业务均在中国境内。二、红筹架构的搭建（一）红筹基本架构根据上文的介绍可知，红筹上市一般需要搭建一套红筹架构，一般需要在境外设立一系列境外公司，然后将境内运营公司置入境外上市体系。一般来讲，红筹模式的搭建过程如下图所示：

随着2016年A股上市公司举牌收购（属于市场化的上市公司收购方式，用于二级市场操作购买流通股，并需遵守信息披露的规定）再次经常化，金融资本与产业资本及其各自内部对于上市公司控制权的争夺进入了更深的层次，由此也将引起关于上市公司控制、股东权益诉讼、监管法律界限等一系列问题。万科控制权争夺事件引发了市场连锁反应，其中就有多家上市公司经自我评估面临控制权易主危险而对公司章程进行紧急修订，面对此类上市公司治理新现象，中国证监会终于在2016年8月26日新闻发布会以答记者问形式展示了监管层的官方态度，依法行政是中国证监会的职能基础，作为监管机关对市场主体实施监管，依然离不开法律标准。中国证监会此次窗口指导的法律依据使用了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《上市公司收购管理办法》，即《中华人民共和国立法法》定义下的两部法律、一则部门规章。《上市公司收购管理办法》主要是与举牌有关的信息披露问题，属于“事后”监管，是《证券法》的规章配套与细化延伸。下文主要依据《证券法》、《公司法》的立法逻辑浅析并探讨公司章程与法律的界限问题，以帮助有关市场主体免于触碰违法边界，也同时给正当商业逻辑一个法律考量空间！1.章程是公司主体的“宪法”，但章程不能违反法律而过度自由化实务中，法律专业人士一般将公司章程称为公司宪法，属于公司法律主体中最高级别的内部规范，是公司最高“立法”，股东间的最高契约。除了遵守外部法规之外，公司本身、公司的股东、公司的董事、监事、高级管理人员均受到章程的约束，与此约束相对应公司章程必须依法制定。截至2013年公司法修正为止，我国《公司法》的发展趋势越来偏向于私法自治，法律授权给公司、股东甚至决策层更多自由选择，股东间协商制定章程并对各自发生约束力是股东自治的契约基础，而《公司法》多达28处由“章程规定”的设置也从立法形式上佐证了上述观点。在实务中，拟上市公司在有限公司甚至非公众股份公司阶段，由于引进了财务或战略投资者，一些带有“对赌”性质但合法的条款也能被工商行政机关认可后作为公司登记的文件备案在公司登记机关，说明章程的自由度在近年得到了有权机关的立法、执法层面的支持，体现了私法自治中股东自治进步的一面，其背后的精神是鼓励自治、鼓励交易，是一种开放性的立法、执业背景。我国上市公司章程一般依照《上市公司章程指引》（以下简称“《指引》”）经自行制订通过股东大会后生效。《指引》是中国证监会制定用于给上市公司规范化章程文本之用，属于监管引导的范畴，其对于拟上市公司能够起到较好的规范作用，在申报IPO阶段发行人应依照此《指引》制作上市后的章程草案，这种程序性安排对于规范拟上市公司章程文本比较有效。对于已经上市的公司，《指引》的作用偏弱一些，因为当《指引》修订时上市公司再根据修订的《指引》进行消化、吸收，最终协商修订章程都会一定程序的自治化处理，且《指引》毕竟是“软法”性质，监管部门与上市公司都需要依照法律为界限，既不能监管越权代法，也不能由公司及股东过度自由化越法修订章程，对于上市公司章程中非法定（指狭义的法律、行政法规）部分，最终是一种妥协的产物。2.法律是法域内普适性的行为规范，法律作用于微观商业需合理转化为章程条款我国立法、执法、司法的布局特点源自我国辽阔而多样的地域与人文。法律制定规则与最高法则，行政机关制定可推行的具体办事规则，既保持了权威与稳定也保持了效率与公平，司法环节作为最后的防线，为突破底线的行为设置终极惩罚，改革开放以来这种模式保持了高效的运行，使得经济发展中各种纠纷得以有效处理，此相对稳定的法制环境维护了公序良俗。《公司法》、《证券法》对于上市公司是最为重要的两部大法，但法律用语直接作用于公司章程显然不利于微观层面的操作，公司章程更应该体现公司文化、公司自治的特色，为公司的长远、高效运营提供契约和守则基础。据此，法律的语言与精神应遵循一种商业逻辑体现在公司章程中，而不是直接移植，直接移植的后果一方面可能让法律失去权威性、一方面可能让公司失去营业活力。《上市公司章程指引》的制定基础涵盖了《公司法》与《证券法》，在其开篇第一条即明示，其不同于非上市公司适用的《公司法》单一基础。《证券法》属于垂直管理的经济法类型，与《公司法》商法自由度明显不同。《指引》作为中国证监会制定的规范文件，其援引以《证券法》为背景的条款应属于依法强制适用的章程条款，而援引以《公司法》为背景的条款也应属于依法强制适用的章程条款，但符合《公司法》精神、原则并符合《证券法》监管平衡的前提下可以合理制订严于援引法律的规定。3.司法争议解决是事后终极监管，但预见性司法结果应予以事先考量实践中，上市公司股东可以利用单独或联合的持股优势，对公司章程进行干预式修订。根据股份公司股东表决的“出席制”特点，加之我国中小投资者由于持股期限短、不太关心公司治理、股权分散等因素较少参与股东大会章程制定的决策，大股东能够凭借出席股东大会有效表决权优势影响章程的制定。如果在此过程中存在违法或损害中小投资者利益或其他股东利益、甚至公司利益的，则可资利用的救济途径只有行政与司法途径。行政干预的提前介入，有效避免将来可能的章程之诉，章程的可诉性属于公司法可诉性的领域，虽然目前在我国司法实践领域尚未呈现一定规模，但对于《公司法》中明确的股东权益保护诉权与公司内部决策无效之诉都表明立法上已经设置了路径，这一点还与《公司法》司法解释的立法补漏性质不同，属于原生性立法诉权安排。如果因为公司章程的修订引起股东权益的损害，被之后的受害股东起诉，那么司法判决可以终极性解决“依章程”与“依法律”的界限问题，但司法成本的高企以及公司法诉讼的忙点或研究滞后也给这种事后处理增加了难度。综上所述，针对近期热点章程修订，本文也表达以下几点看法供参考！关于章程中定义恶意收购——从立法角度，定“恶意”甚至定“敌意”应该是狭义的法律权限，《证券法》有公开、公平、公正的三公原则、《公司法》有同股同权的法定含义，上市公司股票的流通性是证券市场的存在基础，所以恶意或说敌意其实是资本表象下背后控制者的主观意念，股本或者股票、公司主体本身是中性的。恶意收购或者说敌意收购的用词可以运用在公司内部决策中，代表当时表决权的意志，但是将其定义固化在公司章程中则存在违法性，即便是将其认定的程序固化在公司章程中，也存在违反上述法律原则的风险。公众公司中的上市公司由于其可能存在的股权分散、流通性高等特点，暗含控制权易主的天然风险，这一点任何当局控制者应有预期，其出售股份或同意的其他稀释股权的行为已经为其控制的意念做出法律上的意思表示，也即控制权易主的风险其实是原控制者自身默认的一种状态，控制权是否清晰可辨还是模棱两可，可以通过原控制者的持股主观意图观察，如果任由控制权降至低点，再对公司章程进行违法风险的修改，其实不如在持股守权上多考虑，减少股权摊薄的可能行为，保持足够的持股控制力度也即资本控制。无论是《公司法》还是《证券法》，三公原则精神贯穿始终，除法律责任认定之外，不应过多涉及主观判断，这样也是符合商业逻辑的立法基础。关于持股期限——对于将股东直接召集主持临时股东大会权限、股东大会提案权（含提名非独立董事、非职工代表监事）的持股期限进行了大幅度延长等修订章程事项，虽然此类持股期具体认定不是《公司法》及《证券法》直接规定，属于《上市公司章程指引》规定，其强制性较法律、行政法规、部门规章低，但也属于中国证监会制定的在其监管权限内具有一定强制性，且遵从了《证券法》和《公司法》的基本立法精神及《立法法》规定。持股期的延长设置加重了《公司法》赋予股东的基本权利的行使条件（义务），减损了股东权利，存在违法性；再者《证券法》明文规定了协议收购、要约收购等场外收购程序，此类延长持股期的设置也与《证券法》场外收购的规定冲突，存在剥夺股东基本权利的违法可能性。从中国证监会的履职基础《证券法》角度看，法律明文规定了短线交易归入权的规定即特殊股东（含持股5%以上）6个月持股为短线交易；收购人信息披露违规的表决权限制及行政处罚；收购人及收购人控股股东损害上市公司及股东合法权益的行政处罚，此类法律规定的运用是可以对收购人的违法行为进行客观约束的。关于巨额解除职务赔偿——对于更换董事、监事的巨额赔偿金问题，首先将此合同性约定订立在公司章程中，缺少适当的法律依据。公司章程是公司的最高制度，董监高依据《公司法》对公司应履行忠诚勤勉义务，如果履职不当应赔偿公司损失，这一点不需要具有股权流动性性质的上市公司的不特定时点股东重复确认，本身是依法合理的；而公司给董监高巨额赔偿属于与公司订立合同进行交易，需要股东大会同意，根据上市公司股权流动性特点，后来的股东不一定同意此类设置，其权益的维护，难免造成重复决议否定事项的决策纠纷。上市公司在收购事件中对于董监高个人没有一定的赔偿义务基础，法律依据和事实逻辑不能覆盖此项章程设置，更有损《公司法》基本原则。除此之外，董事、监事领薪不一定都在上市公司，兼职情况也较常见，从合同相对性角度，如果不在上市公司领薪则以此为赔偿金计算依据缺少合同相对性。总结：我国证券资本市场尚处于发展初期，但我国金融资本、产业资本的积累已经具备一定规模，对于稀缺资源上市公司的控制权争夺背后也体现了资本的逐利性和疏导方向，其背后的财务利益、产业利益甚至战略协同利益各自不同，且证券资本市场经济属性天然应具有投机性，公平有序的游戏规则背后是法律逻辑在起作用，依法从事证券资本市场相关活动具有恒久的意义。

如上文所述，从事互联网视听节目服务，须取得《信息网络传播视听节目许可证》。2.

对赌协议是舶来品，在它的老家，大家称它为“估值调整机制”。只是到了中国，赋予了它一个投机气息浓厚的名字。自从中国企业（多为“民营企业”）开始与国内、国外股权投资机构联姻，对赌协议也就随之出现，当然，有成功的案例，如蒙牛和摩根斯坦利的对赌安排，最终实现双赢；也有失败的案例，如永乐电器和摩根斯坦利等机构的对赌安排，最终为别人做了嫁衣。随着中国产业整合大潮的到来，企业间的重组、并购屡见不鲜。投融资双方之间的对赌安排也司空见惯。而企业发展壮大后，在力图登陆资本市场时，其本身存在的对赌协议也成了绕不开的话题。本文试图围绕对赌协议，梳理整合相关问题。一、对赌协议的合法性（一）“海富投资案”的启示2012年最高人民法院对“海富投资案”的判决，作为对对赌协议效力的第一案，无疑对对赌协议合法性的判断起到了示范作用。2007年，苏州工业园区海富投资有限公司（“海富投资”）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（“世恒有色”，当时公司名称为“甘肃众星锌业有限公司”）、香港迪亚有限公司（“迪亚有限”，世恒有色唯一股东）、陆波（迪亚有限实际控制人）签署《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（“增资协议书”）。《增资协议》中包含了对赌条款：世恒有色2008年净利润不低于3000万元人民币，如果完不成，海富投资有权要求世恒有色予以补偿，如其未能履行补偿义务，海富投资有权要求迪亚有限履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。由于世恒有色2008年度净利润仅为26858.13元，未达到《增资协议书》约定的该年度承诺净利润。2009年12月30日，海富投资向兰州市中级人民法院（一审法院）提起诉讼，请求判令世恒有色、迪亚有限、陆波向其支付补偿款1998.21万元。一审法院根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定，即“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配”，判决由世恒有色对海富投资承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，约定无效。以《增资协议》与《合资经营合同》不一致时以《合资经营合同》为准（《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款：营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准）为由，对海富投资要求迪亚有限承担补偿责任的诉讼请求不予支持。二审法院以海富投资的核心目的为“获取增值的股权价值”为由认定协议各方就世恒有色2008年净利润不低于3000万元人民币的约定有效。但是依据“违反投资领域风险共担原则和（《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效）为由，判决世恒有色与迪亚有限应共同返还海富投资1885.2283万元（投资总额计入资本公积部分）及占用期间的利息。高院终审，认定海富投资与世恒有色之间的对赌，由于这一约定使得海富投资的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，认定为无效；海富投资与迪亚有限之间的对赌，由于补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。暂且不讨论各审法院的判决及判决依据是否适当，但是作为高院对对赌协议案件的首次判决，我们可以总结出法院对对赌协议的态度：首先，法院对于投资方与股东之间的对赌协议效力采取认可态度，原因在于，对赌协议对公司股东及管理层起草了一定激励作用，对投资方起到了保障的效果，促进整个投资交易公平合理，因此只要没有出现违反公共利益及法律强制性规定的情形，就应被视为有效；而对于投资方与目标公司之间对赌协议的效力采取否定态度，原因在于该约定使得投资方的收益脱离了被投资公司的实际，一旦实现，将有损债权人及公司的利益，应当认定为无效。（二）对赌协议合法性的学理分析目前我国法律尚未对对赌协议作出明确的规定和约束，属于非典型合同，即无名合同。因此根据《合同法》原理，考察其是否合法有效，应从合同主体是否适格、当事人意思表示是否真实、是否违背公序良俗和社会公共利益以及合同内容是否合法入手。而实践中，争议最大的点，当属对赌协议是否符合等价有偿的原则。反对者认为对赌协议明显违反了等价有偿原则，因为投资方在财务业绩实现或者未实现时均获益，财务业绩没有实现时，可以获得来自融资方的股权或现金补偿；财务业绩如果实现，投资方虽然损失了持有的部分股权，但是享受到了股权价值增长的收益。但是我们认为投资方并非是“空手套白狼”，同样有成本和风险。首先，投资方付出了成本。在实操中我们碰到的投资人，并非简单的财务投资者，实际上负担了部分被投资企业的管理职能。尤其是目前比较火热的产业整合背景下，投资方都是带着渠道或者客户等资源来寻找合适的投资标的，一旦达成了合作意向，投资方可以利用手上掌握的各种资源，为被投资企业带来利润。这些资源的付出，即是最大的成本。其次，投资方和被投资方的目标是一致的。虽然在投资协议中约定了对赌条款，但没有哪个投资人希望通过对赌条款的履行获得股权或现金补偿，而是希望企业壮大发展，分享红利。融资方之所以引入资金，目的也是支持企业发展，增加企业利润。因此从目的上讲，投融资双方并不矛盾，毕竟投资不是零和游戏。最后，投资方也承受着巨大的市场风险。在整个投资过程中，尽管投资方会对融资方做法律和财务方面的尽调，但是作为企业的所有者，融资方的股东与投资方之间仍然存在着巨大的信息不对称性，投资方对融资方的价值并不能完全掌握，尤其是对于轻资产、高成长型的企业，其发展趋势和盈利能力才是投资方真正看中的，也是最不确定的。因为企业发展的高低快慢一方面取决于管理层，更重要还是市场的作用。二、IPO过程中的对赌安排处理以上分析我们看出，目前在实践中，司法机关对投资方与被投资企业股东之间的对赌协议持认可的态度。那企业在IPO过程中如果存在或曾经存在对赌安排，证监会是否也认可呢？答案是否定的。目前在IPO过程中，证监会对对赌协议采取了“一刀切”的态度：如果存在，必须清理；如果曾经存在，必须详细解释。（一）审核过程中被要求清理-金刚玻璃（300093）金刚玻璃（300093）在IPO过程中，即被要求将对赌协议清理完毕。从其《招股说明书》及《律师工作报告》看出，金刚玻璃、金钢实业（金刚玻璃控股股东）于2007年12月29日与天堂硅谷签订了《增资扩股协议》，于2008年1月9日与汇众工贸签订了《增资扩股协议》，于2008年1月10日与保腾创投签订了《增资扩股协议》。以上《增资扩股协议》中均包含对赌条款，即约定如金刚玻璃达不到协议约定的经营业绩等条件，金钢实业将向天堂硅谷、保腾创投和汇众工贸无偿转让部分金刚玻璃的股份予以补偿。2009年01月，金刚玻璃、金钢实业分别与天堂硅谷、保腾创投签订《关于中“特别约定”条款执行方案之补充协议书》，就原先约定的对赌条款进行了修订，约定如金刚玻璃达不到《补充协议书》约定的条件，金钢实业将向天堂硅谷、保腾创投无偿转让部分公司股份以予补偿。金刚玻璃的处理方式是，针对以上对赌条款，分别签订了《增资扩股协议之补充协议》，约定各方一致同意终止已经签订的对赌条款，即关于无偿转让股份的相关条款。同时，发行人、金钢实业、天堂硅谷、汇众工贸、保腾创投分别出具了书面声明，确认终止对赌条款的协议为最终协议，各股东方不存在可能引起金刚玻璃股权发生变更的协议或安排。另外本案例比较特殊的一点是，在金刚玻璃与各投资人签署的《增资扩股协议》中，还约定了关于投资方即天堂硅谷、保腾创投、汇总工贸委托的董事对一些事项具有一票否决权，例如发行人的对外投资、对外担保、主营业务的重大变更等等。在发行人第一次反馈的时，并没有提及该部分内容。证监会在第二、第三次反馈时，针对此问题连续追问两个问题，要求中介机构说明《增资扩股协议》存在的一票否决情况，并说明投资人董事、监事和高级管理人员是否存在额外的表决权。最终发行人不得不与各投资人签订补充协议，解除该一票否决权的约定。（二）对赌协议已执行完毕-维尔利（300190）维尔利是另外一个较为典型的案例，发行人在申报时对赌协议已经执行完毕。2008年12月10日，维尔利和中风投签订了《增资协议书》，其中涉及到对赌条款：如维尔利有限在2009年决议改制为股份有限公司，且自2008年1月1日至改制基准日期间完成的累计经营净利润合计高于2000万元，2008年度完成经营性净利润不低于1000万元，则中风投应向常州德泽无偿转让其所持维尔利有限总股本2%的股权。2009年10月对赌协议履行完毕。证监会没有对维尔利曾经存在的对赌协议做进一步反馈。中介机构在其报告中着重解释了以下几点：第一，对赌协议已经履行完毕且合法合规；第二，控股股东及实际控制人出具承诺对赌协议已履行完毕，并且不存在其他对赌安排。总结目前存在的案例来看，证监会之所以对对赌协议严防死守，是因为其存在，很可能会影响到发行人股权结构的稳定性，这显然不符合《首发办法》的规定和精神。但是从目前资本市场的趋势以及对赌协议本身的合法合规性来看，也期待着证券主管机关对对赌协议的宽容态度，毕竟对赌安排在今天的投融资中太常见。而且部分存在对赌安排的企业为了成功登陆资本市场，对这一点闭口不提，掩盖过去，一旦爆发出来，才真正是隐藏着的对股权结构的巨大威胁。倒不如发行人如实披露，交给投资者自己判断。声

这个问题放到很多年前自有讨论的价值，今时今日，有些炒冷饭的嫌疑了。但国有企业改制和伴随着的劳动关系处理确实是某个历史阶段的缩影，在项目中偶尔跨越了这个阶段也需要去认识去理解。当然可能现实骨感，虽然法律明确规定，最终的处理也只是大笔一挥，政府一纸文书。然追本溯源，本有规定，不如趁新年前不忙，简单整理，以正己心。时间久远，仅从法律角度出发理解，如有理解不充分之处，还希望同行，尤其是做国资和劳动的同行，不吝赐教。《中华人民共和国企业国有资产法》第三十九条规定：“本法所称企业改制是指：国有独资企业改为国有独资公司；国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；国有资本控股公司改为非国有资本控股公司”。第四十一条第二款规定：“企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过”。国办发[2003]96号《关于规范国有企业改制工作意见的通知》规定：“国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。国有企业改制，包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等，必须制订改制方案”。一、国企改制之劳动合同的变化（一）劳动合同的继续履行国办发[2005]60号《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（以下称“60号文”）规定：“改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同；留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限；原企业不得向继续留有的职工支付经济补偿金。”需要注意的是，国有企业改制为国有控股企业时，才会适用上述规定，而且，留用的职工的工作年限应当合并计算。此种情形之下，不需要向职工支付经济补偿金。（二）劳动合同的变更对进行主辅分离辅业改制的企业，对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，应当采取原主体企业解除劳动合同，改制企业与职工签订新劳动合同的方式变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利和义务，企业改制前后职工的工作年限应当合并计算。改制企业与职工重新签订劳动合同就劳动合同期限不能协商一致的，应当继续履行原劳动合同中尚未履行的期限；原劳动合同未履行期限短于3年的，应延长至3年。此种情形之下，不需要向职工支付经济补偿金。（三）劳动合同的解除对于主辅分离辅业改制的企业，对分流到非国有法人控股改制企业的职工，原主体企业应当与其办理解除劳动合同的手续，并依法支付经济补偿金；改制企业应当与职工重新签订劳动合同。劳动合同的期限由改制企业与职工协商确定，重新签订劳动合同的期限应不短于3年。60号文也明确规定了对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工，要支付经济补偿金。对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，改制企业再改制为非国有法人控股企业并与职工解除劳动合同时，需要按照前述规定进行，对于激发经济补偿金的年限应当将其在原主体企业的工作年限与到改制企业后的工作年限合并计算。（四）劳动合同的终止劳动合同期满，终止劳动合同时，按照劳社厅函[2001]280号《劳动保障部办公厅关于废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》(以下称“《复函》”)的规定支付生活补助费。《复函》规定：“《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国发[1986]77号）（以下称“《规定》”）废止后，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费”。也就是说在2001年之前参加工作的劳动者，在劳动合同终止后，仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费。二、解除劳动合同之经济补偿金标准关于解除劳动关系的经济补偿标准。按照劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下称“481号文”）有关规定执行。根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资。其中，职工月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资计发；职工月平均工资高于企业月平均工资3倍或3倍以上的，可按不高于企业月平均工资3倍的标准计发。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。因此，2008年1月1日之前的经济补偿，按照原有标准执行。对于2008年1月1日之后的解除劳动合同的经济补偿，须按照《劳动合同法》的规定执行：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。三、特殊情况之处理（一）内部退养职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。生活费在企业工资基金中列支，生活费标准由企业自主确定，但是不得低于省、自治区、直辖市人民政府规定的最低标准，最高不超过按所在省（区、市）计算正常退休人员养老金的办法核定的数额。改制企业根据所有实行内退职工所享受的内退待遇提取至退休年龄前的退岗生活费及应当由改制企业为其缴纳的社会保险费用（包括养老保险、失业保险、医疗保险）,在改制企业的净资产中提留,专款专用。（二）退休人员退休职工要按照中办发[2003]16号《关于转发劳动保障部等部门〈关于积极推进企业退休人员社会化管理服务工作的意见〉的通知》的要求，移交街道社区或社保机构实行社会化管理。退休人员在移交社会化管理前，原则上继续由原主体企业管理，也可由原主体企业与改制企业协商具体管理方式，原主体企业要按照有关规定，落实所需经费，做好相关工作。（三）工伤（包括职业病）职工根据《工伤保险条例》：1、

2015年股灾，中国股市资本蒸发严重。但是中国企业，尤其是上市公司，海外收购的步伐并未变缓。在海外收购中，中国境内企业多通过注册海外控股公司进行收购及后续操作。虽然这些公司注册在海外，但根据我国税务管理的相关规定，在特定条件下，这些公司仍视为“中国居民纳税人”，参照国内企业纳税。本文浅析相关规定，指出部分风险和法律适用上的矛盾。抛砖引玉，只希望引起大家注意，在设置海外收购架构时充分意识到风险。一、

一、何为股权激励及非上市公司选择股权激励的模式股权激励是通过给予公司激励员工一定的股东权利，使其能够分享公司长期收益，承担公司经营风险，从而勤勉尽责地为公司长期提供服务的一种激励方法。股权激励不是单向的“员工福利”，同样强调对激励员工的“约束”。非上市公司进行股权激励一般采用三种模式：期权、限制性股权、利润分红权。二、期权激励(一)定义期权激励是指，公司授予激励员工在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买公司一定数量股权的权利。(二)期权激励实施步骤：1.董事会拟定《激励计划草案》；《激励计划草案》需对激励员工的确定依据和范围，股权来源和数量，期权的分配，激励计划的有效期、授予日、可行权日、公司股权禁售期，期权行权价格和行权价格的确定方法，期权的行权条件，期权授予程序及激励员工的行权程序，公司与激励员工的权利与义务，激励计划的变更、终止及其他事项作出明确规定或说明。2.董事会、股东会审议《激励计划草案》；3.董事会授予激励员工期权；4.满足行权条件，激励员工以确定的行权价格通过受让股权或增资方式获得公司股权。三、限制性股权(一)定义限制性股权是指，公司按照预先确定的条件授予激励员工一定数量的本公司股权，但激励员工不得随意进行处置，只有在规定的服务期后或完成特定业绩目标时，才可出售限制性股权并从中获益，否则，公司有权将按照事先约定的价格将限制性股权进行回购，或转让给指定受让方。例如：激励员工需承诺，未经实际控制人同意，在公司股份于境内外股票市场上市并交易之日起X年内，不得就激励股权进行出售、交换、担保、设定任何负担或用于偿还债务，或就处置激励股权订立任何口头或书面协议，或申请退伙及减少股权激励份额。(二)持股方式1.激励员工直接持股激励员工通过股权受让或者增资方式成为公司直接股东。优点：股权登记在激励员工个人名下，股权清晰简单；激励员工套现比较自主，只需遵守有关限售期的规定即可。缺点：激励人数有限；公司股权结构不稳定；实际控制人对激励员工所持股权的控制权有限。2.激励员工间接持股激励员工设立一个有限合伙企业或有限责任公司的员工持股平台（“激励平台”），该激励平台通过股权受让或增资的方式成为公司直接股东，激励员工通过持有激励平台出资进而间接持有公司股权。

我们常常看到新闻报道以及朋友圈中关于“非法集资”的探讨。近日e租宝事件可谓是尽人皆知，可见，“非法集资”问题是我们应当十分警醒的一道红线。笔者在工作中对“非法集资”的也存有些许困惑，因此，著此文，希望能够厘清相关问题，解除困惑。虽然我们常常提起“非法集资”，但是我国刑法中却并没有“非法集资罪”这个罪名。“非法集资”从刑法上来看，是众多罪名的一个集合概念，“非法集资行为”加上不同的目的，产生不同的后果，刑法根据不同的情形规定了不同的罪名，其中“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”是较为常见的。一、有关“非法集资”规定序号法律法规及指引1《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条2最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）3最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）（一）《中华人民共和国刑法》（以下称“《刑法》”）1.

2014年8月21日，中国证券监督管理委员会发布了第105号令《私募投资基金监督管理暂行办法》，其中第四章为“资金募集”。该章对私募基金推介载体、风险评级、风险揭示书等内容均有规定。2015年12月16日，中国证券投资基金业协会就《私募投资基金募集行为管理办法（试行）（征求意见稿）》（下称《管理办法》）向社会公开征求意见。《管理办法》是对证监会第105号令募集规定的进一步细化。本文旨在通过对《管理办法》要点的梳理，加深对监管部门态度的理解，更好的运用《管理办法》。一、《管理办法》的适用范围《管理办法》从适用主体和规范行为两个角度，对适用范围做了限定。首先，哪些主体在规范范围内？私募基金管理人和在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构（下称“基金销售机构”）可以从事私募基金的募集活动，受本《管理办法》的规范。前述私募基金管理人和基金销售机构合称“募集机构”。基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节也适用《管理办法》。《管理办法》明确了基金销售机构不仅要在证监会注册取得基金销售业务资格，而且必须成为中国基金业协会的会员，这对不少实务中从事基金销售的机构提出了整改的要求；另外，该规定也反映出，基金管理人只能为其管理的基金推介销售，而具备资格的基金销售机构则可以为不同私募基金管理人管理的基金进行推介和销售。其次，哪些行为受到《管理办法》的约束？推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动，受到《管理办法》的约束，前述活动即《管理办法》所指的募集行为。二、对私募基金募集业务的从业人员有何资格限制？《管理办法》明确规定，从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（下称《登记备案办法》第十六条，采取列举式，对“具有私募基金从业资格”作了规定，即具备以下条件之一者被认为具备私募基金从业资格：（一）通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试；（二）最近三年从事投资管理相关业务；（三）基金业协会认定的其他情形。《管理办法》中指的“具有基金从业资格”，具体指哪个条件，还是三个条件具备其中之一即可，并未明确。但笔者认为，《管理办法》中的“具有基金从业资格”应该与《登记备案办法》的规定一致，即三个条件符合其一即被视为具有基金从业资格。因为基金业协会在2015年11月23日发布的《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》（http://www.amac.org.cn/xhdt/zxdt/389979.shtml）中对私募证券投资基金管理人的高管人员和基金经理应当具备基金从业资格做了规定，与《管理办法》规定一致。因此按照这个逻辑推演，在基金业协会发布的文件当中涉及到的“基金从业资格”应该与《管理办法》的规定一致。在《私募投资基金登记备案的问题解答（六）》中有对三条资格的详细解释。三、私募基金管理人委托基金销售机构募集基金需要履行何种手续？《管理办法》规定，私募基金管理人委托基金销售机构募集基金，必须与其签订《基金销售协议》，特别强调的是，《基金销售协议》要作为基金合同的附件，是基金文件中必不可少的一部分。这将有利于投资者理顺私募基金管理人、基金销售机构与投资者三者之间的管理，更加理性的看待推介信息，做出科学的投资判断。另外，在私募基金管理人委托基金销售机构募集基金的情形下，《管理办法》特别强调，并不能因此而免除私募基金管理人的各项责任，私募基金管理人仍是基金募集过程中的第一责任人。四、私募类产品和收益权是否可以拆分发售或转让？《管理办法》第九条明确，任何机构和个人不得为规避合格投资者标准募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的产品，或者将私募基金份额或其收益权进行拆分转让。现实中，不少的平台推出了万元起购私募类产品的项目。投资者蜂拥而上而忽略了投资风险。《私募投资基金监督管理暂行办法》对合格投资者规定的100万元的投资门槛，实际是对其风险承担能力的一种变相规定，保证在发生亏损或者其它风险时投资者有足够的实力能够承担。万元起购项目吸引的投资者自身资产保有量有限，一旦发生风险，将可能引起群体性事件，进而影响社会稳定。《管理办法》出台后，尽管只是征求意见稿，不少平台已经将万元申购的私募基金产品下线，例如诺亚财富旗下的互联网金融平台财富派，其官网上之前存在的1万元即可起投的权益类私募产品以显示为封闭状态。已经把私募类产品的投资门槛提高到100万元以上。五、募集机构对投资者提交的个人资料是否有保存的义务？《管理办法》明确，募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。这里的主体被限定为“募集机构”，也就是说，私募基金管理人以及接受委托进行私募基金募集的基金销售机构都必须对相关的资料保存10年以上。该条款其实是对募集机构对合格投资者认定义务的加强。在本条款出台之前，一旦基金出现风险，监管机构在核查募集机构是否已经履行合格投资者核查义务时，募集机构以当时确已核查但资料未保存为由回复监管机构。本条款意在通过对募集机构底稿保存义务的明确，杜绝前述情形的出现。六、《管理办法》中提到的“募集专用账户”具体指什么？合格投资者将投资资金从自己的账户划转出去，在到达私募基金账户或者托管账户之前，会存放于一个第三方的账户，该账户即是《管理办法》所称的“募集专用账户”。《管理办法》规定，私募基金管理人应当与监督机构联名开立私募基金募集结算资金专用账户，监督机构是指中国证券登记结算有限责任公司和取得基金销售业务资格的商业银行或证券公司。该条款对投资者的资金管理进行了进一步规范，同时，对私募基金管理人和监督机构的协同配合能力提出了更高的要求。七、私募基金是否可以公开宣传？《管理办法》并未禁止私募基金进行公开宣传，但是对宣传内容进行了限定。“私募基金管理人的品牌、发展战略、

优先股的定义优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。(二)

（一）信托文件规定的终止事由发生（二）信托的存续违反信托目的（三）信托目的已经实现或者不能实现（四）信托当事人协商同意（五）信托被撤销（六）信托被解除三、提醒注意的点（Tips）（一）信托无效1、

注册资本（或认缴出资）应不低于200万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位20%以上，余额在二年内全部到位。4.

《管理人登记和信息更新填报说明》该材料为网络系统申报内容的纸质版，可提前填写准备，下载地址http://www.amac.org.cn/smjjdjbaxt/385466.shtml备注：1.

funding。目前业界对众筹的含义已经有了比较统一的认识，只是语言表述各有不同。美国宾夕法尼亚大学沃顿商学院Ethan

“昆明市高速公路建设开发股份有限公司2014并购重组私募债券”正式登陆上交所。同阶段通过审核的还有笔者与国泰君安合作的华夏幸福2014并购重组私募债项目。3.3

3、境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；4、