【律师视点】高森传：浅析非上市公司股权激励操作实务

一、何为股权激励及非上市公司选择股权激励的模式

股权激励是通过给予公司激励员工一定的股东权利，使其能够分享公司长期收益，承担公司经营风险，从而勤勉尽责地为公司长期提供服务的一种激励方法。股权激励不是单向的“员工福利”，同样强调对激励员工的“约束”。

非上市公司进行股权激励一般采用三种模式：期权、限制性股权、利润分红权。

二、期权激励

(一)定义

期权激励是指，公司授予激励员工在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买公司一定数量股权的权利。

(二)期权激励实施步骤：

1.董事会拟定《激励计划草案》；

《激励计划草案》需对激励员工的确定依据和范围，股权来源和数量，期权的分配，激励计划的有效期、授予日、可行权日、公司股权禁售期，期权行权价格和行权价格的确定方法，期权的行权条件，期权授予程序及激励员工的行权程序，公司与激励员工的权利与义务，激励计划的变更、终止及其他事项作出明确规定或说明。

2.董事会、股东会审议《激励计划草案》；

3.董事会授予激励员工期权；

4.满足行权条件，激励员工以确定的行权价格通过受让股权或增资方式获得公司股权。

三、限制性股权

(一)定义

限制性股权是指，公司按照预先确定的条件授予激励员工一定数量的本公司股权，但激励员工不得随意进行处置，只有在规定的服务期后或完成特定业绩目标时，才可出售限制性股权并从中获益，否则，公司有权将按照事先约定的价格将限制性股权进行回购，或转让给指定受让方。

例如：激励员工需承诺，未经实际控制人同意，在公司股份于境内外股票市场上市并交易之日起X年内，不得就激励股权进行出售、交换、担保、设定任何负担或用于偿还债务，或就处置激励股权订立任何口头或书面协议，或申请退伙及减少股权激励份额。

(二)持股方式

1.激励员工直接持股

激励员工通过股权受让或者增资方式成为公司直接股东。

优点：股权登记在激励员工个人名下，股权清晰简单；激励员工套现比较自主，只需遵守有关限售期的规定即可。缺点：激励人数有限；公司股权结构不稳定；实际控制人对激励员工所持股权的控制权有限。

2.激励员工间接持股

激励员工设立一个有限合伙企业或有限责任公司的员工持股平台（“激励平台”），该激励平台通过股权受让或增资的方式成为公司直接股东，激励员工通过持有激励平台出资进而间接持有公司股权。

设立有限合伙企业，优点：保证公司股权的相对稳定性，有限合伙中实际控制人担任GP、激励员工担任LP，实际控制人即使所占出资份额较小，也可实现对有限合伙的绝对控制；可劳务出资；实际控制人与激励员工之间的权利义务、收益分配方式等，均可由合伙协议进行约定，实际控制人可随时调整对激励员工进行的股权激励；可设立多个持股平台，激励人数较多；有限合伙企业实现所得不缴纳企业所得税，根据“先分后税”的原则，由各合伙人分别缴纳个人所得税，有效避免了双重税负。缺点：实际控制人对有限合伙企业需承担无限连带责任；激励员工套现只能通过有限合伙企业进行。

设立有限责任公司，优点：实际控制人与激励员工对有限责任公司仅以出资额为限承担有限责任，实际控制人可随时调整对激励员工进行的股权激励；可设立多个持股平台，激励人数相对较多，并能保证公司股权的相对稳定。缺点：实际控制人及激励员工设立有限责任公司需实际缴付出资；实际控制人欲控制有限责任公司，需认缴超过50%的出资额，则单一持股平台可激励的人数及股权数量将受限；有限责任公司运作需严格遵循《公司法》的相关规定，章程可自行约定的内容有限；有限责任公司实现所得需按25%缴纳企业所得税，实际控制人及激励员工实现该部分所得时，还需按20%缴纳个人所得税，综合税负较重；实际控制人未来将有限责任公司股权再转让给新激励员工，如股权增值，还需要缴纳个人所得税。

(三)以设立激励平台方式的股权激励实施步骤

1.确认激励员工名册及持股比例

根据实际情况确定拟激励员工的名单及持股比例、激励员工入股价格等，并就相关激励协议与拟激励员工进行沟通和确认。

2.成立激励平台

激励员工可选择税收优惠地区设立激励平台。

需注意：根据《合伙企业法》、《公司法》规定，有限合伙企业一般由二个以上五十个以下合伙人设立、有限责任公司由五十个以下股东出资设立，因此，单个激励平台均以五十人为限。

3.股权转让或增资

需注意：公司原有股东将所持公司股权转让给激励平台时，如果转让价格高于转让股权所对应的原始投资成本（一般为相应注册资本），则转让方须就该转让股权增值部分缴纳所得税。若激励员工入股时对公司的估值相较公司注册资本有较大增值，则建议激励平台以溢价增资方式入股，以减少股权转让方式下转让方转股的所得税负担。

四、利润分红权

1.利润分红权是指，激励员工达到股权激励计划规定的年度业绩考核标准，公司以及股东会向激励员工无偿授予的，激励员工可据此参与公司年度利润分配的权利。除此之外，激励员工无实际股东的其他权利，包括但不限于参加公司股东会、向公司提出建议的权利、参与公司决策以及表决的权利、查阅公司财务资料的权利等。

2.激励员工可获得公司年度可分配净利润总额X%的分红收益，其中：

公司年度可分配净利润总额=公司年度税后净利润—法定公积金—任意公积金（如有）—弥补亏损部分

3.当发生增资、减资等影响公司注册资本的行为时，可由公司董事会决定激励员工的利润分红权是否按照股本变动的比例进行相应调整。

五、非上市公司股权激励员工异动情形及处理

1.激励员工发生的异动情形如下：

（1）激励员工发生正常的职务变更；

（2）激励员工因不能胜任岗位工作、触犯法律、违反职业道德、泄露公司机密、失职或渎职等行为损害公司利益或声誉而导致的职务变更，或因前列原因导致公司解除与激励员工劳动关系的；

（3）激励员工因辞职、公司辞退、公司裁员、退休而离职；

（4）激励员工因丧失劳动能力而离职（工伤/非工伤）；

（5）激励员工身故（执行职务/其他原因）；

（6）其他董事会认定的情形。

2.异动处理方式

公司可区分上述异动情形，与激励员工分别约定按照原始投资额转让或退出、或按照一定的资金回报率转让或退出、按照公允价格转让或退出、或股权激励计划终止等，同时还需明确激励员工已获得的分红不退回或退回。

作者简介：高森传律师是德衡集团的合伙人，高律师擅长公司\资本市场和证券\融资与并购\外商投资等领域。 高律师在企业并购重组、改制及上市、外商直接投资、企业融资等领域具有丰富经验。在企业并购重组、改制方面，曾办理江苏某公司改制及股权出资、广东某公司外资并购、北京某公司外资并购安全审查以及上海某公司收购国航下属某公司股权及相关债权等项目，并得到客户好评；在企业境内上市方面，曾作为律师参与到汉缆股份境内上市、泓淋电子香港上市、江苏徐州以及湖南长沙某公司境内中小板上市、山东某公司境内创业板上市、江苏南京某公司境内上市等项目；在企业融资方面：曾作为国内以及台湾顶级创投机构法律顾问，参与项目尽调、法律文件审查及谈判；在企业并购方面，曾办理多项外资并购以及收购项目。

高森传律师

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